Sentencia Social Nº 88/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 327/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00088/2016

NIG:07040 44 4 2013 0002357

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000327 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000590 /2013 JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE PALMA DE MALLORCA

Sobre: RECARGO DE PRESTACIONES

RECURRENTE/S: Margarita

ABOGADO/A:JAIME CARBALLAL BUADES

RECURRIDO/S:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FLANIGAN, S.A.

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, ÁNGELA SALVADOR RUBIO

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS.

MAGISTRADOS:

DON ALEJANDRO ROA NONIDE.

DON RICARDO MARTÍN MARTÍN

En Palma de Mallorca, a dos de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 88/2016

En el Recurso de Suplicación núm. 327/2015, formalizado por el Letrado D. Jaime Carballal Buades, en nombre y representación de Dª. Margarita , contra la sentencia núm. 106/2015 de fecha uno de Abril de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda núm. 590/2013, seguidos a instancia de la empresa Flanigan, S.A., representada por la Letrada Dª. Ángela Salvador Rubio, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y frente a la citada parte recurrente, en materia de recargo de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- En fecha 28 de febrero de 2012, D.ª Margarita , mientras se encontraba prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandante, Flanigan, S. A., sufrió un accidente de trabajo como resultado del cual sufrió lesiones consistentes en fractura abierta de diafisis de tibia.

2.- Como consecuencia de dicho accidente, por la Dirección Provincial del INSS se reconocieron las siguientes prestaciones a la Sra. Margarita :

- Incapacidad temporal: 4.168'42 euros

- Lesiones permanentes no invalidantes: 1.280 euros

3.- El referido accidente se produjo cuando la trabajadora Sra. Margarita , se disponía a realizar los trabajos de limpieza de los zócalos de madera situados en la parte superior de las puertas correderas que dan acceso a la terraza del restaurante 'Único', los cuales se encuentran situados a unos 2 metros de altura. Dicha tarea le había sido encomendada por la encargada del establecimiento, la Sra. Elisabeth , quien le indicó que para llevar a cabo tal tarea precisaba del empleo de una escalera, remitiéndole a la trabajadora Sra. Raimunda para que le indicara la escalera a emplear. La Sra. Raimunda le dijo a la Sra. Margarita que la escalera que debía utilizar se encontraba en la terraza de arriba del establecimiento, saliendo de la oficina, tratándose ésta de una escalera de mano tipo tijera de seis peldaños, la cual disponía de zapatas antideslizantes, plataforma superior y limitador de apertura. Ello no obstante, la Sra. Margarita cogió otra escalera, la cual se encontraba en la cocina de abajo, tratándose de una escalera de apoyo, formada por dos tramos extensibles. La Sra. Margarita hizo uso de esa escalera, disponiéndola a modo de tijera con los dos tramos de la escalera extensible apoyados en el suelo, careciendo ésta de zapatas antideslizantes con el suelo en el tramo extensible que estaba formando tijera y de limitador de apertura; siendo que, al subir la Sra. Margarita a la citada escalera, la misma se abrió, cayendo la misma al suelo y provocándole una lesión en la tibia de la pierna izquierda.

4.- Por la Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción en materia de Seguridad y Salud Laboral con el número NUM000 , en la que se recogía lo siguiente: (...)

En fecha 28 de febrero de 2012, se transmite a través del sistema Delt@, comunicación urgente de accidente de trabajo con grado de lesión grave, con fecha de aceptación de la autoridad laboral de IIles Balears de 29 de febrero de 2012. En fecha 8 de marzo de 2012 tiene entrada dicha comunicación en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en llles Balears.

El accidente se produjo el día 28 de febrero de 2012, martes, a las 10,30 horas en el centro de trabajo de la empresa FLANIGAN, S.A, 'Restaurante Flanigan', A28622017. Esta localizado en la el Puerto Portals s/n (Calvià 07181), y se dedica la actividad de restauración,

La trabajadora accidentada es Doña Elisabeth , DNI NUM001 , fecha de nacimiento de NUM002 -1976, con categoría profesional limpiadora.

Llevaba trabajando en la empresa FLANIGAN, S.A, ocupando el puesto de trabajo de limpiadora en el restaurante desde el día 27 de febrero de 2012, es decir desde el día anterior al accidente.

En fecha 3 de abril de 2012, a las 12 horas, comparece ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la empresa representada por Don Luis Pedro , asesor, aportando la documentación requerida en fecha 27 de marzo de 2012.

En especial se examina el informe de investigación del accidente elaborado por el Servicio Balear de Prevención, en fecha 29 de febrero de 2012, que concluye que la causa básica del accidente fue:

'Ordenes no comprendidas/no acatadas. La trabajadora opto por coger, no se sabe muy bien porque motivo un medio auxiliar (escalera de mano) inadecuado', y como causas inmediatas: ~'Utilizar un equipo de forma incorrecta al que se indico' y 'Utilizar un equipo inadecuado al que se indico'. Se propone como Plan de Actuación Preventiva, responsabilizando a la dirección del mismo, la supervisión de forma periódica de la idoneidad de equipos y útiles de trabajo.

A su vez, se examina la descripción y evaluación del puesto de trabajo de limpieza, efectuada en fecha 11 de marzo de 2009 por el servicio de prevención ajeno concertado arriba indicado. En esta evaluación, dentro de la tipología de los riesgos a evitar o controlar en seguridad se incluye en primer

lugar el de 'calda a distinto nivel', siendo la causa del riesgo el uso inadecuado de las escaleras, por lo que como medida preventiva exige revisar la escalera antes de su uso observando el estado de los dispositivos para control de aperturas en las escaleras de tijera, entre otras consideraciones.

Comparecen también la trabajadora accidentada, Doña Margarita , Doña Raimunda , DNI NUM003 , categoría profesional limpiadora y compañera de trabajo de la accidentada, y Doña Elisabeth , encargada,

Del examen de la documentación aportada y de las declaraciones de los arriba indicados se deduce lo siguiente:

La trabajadora, que llevaba dos horas en su puesto de trabajo ese día, se disponía a realizar la limpieza de los zócalos de madera situados en la parte superior de las puertas correderas que dan acceso a la terraza del restaurante 'único'. Dichos zócalos están situados a 2 metros de altura aproximadamente.

Para ello debía utilizar una escalera manual de tijera que dispone la empresa para la realización de dichas tareas. La escalera de mano que debía emplear la trabajadora era una escalera tipo tijera de seis peldaños, disponía de zapatas antideslizantes, plataforma superior y limitador de apertura.

No obstante en el momento del accidente se estaba utilizando otra escalera. Se trataba de una de apoyo, formada por dos tramos extensibles. En el momento del accidente estaba configurada indebidamente a modo de tijera con los dos tramos de la escalera extensible apoyados en el suelo. Evidentemente carecía de zapatas antideslizantes con el suelo en el tramo extensible que estaba

formando tijera ya que no está previsto para ello (este tramo está diseñado para ser apoyado en la pared), y de limitador de apertura, al no tratarse de una escalera de tijera.

Según manifiesta la Sra. Margarita al indicársele que debla proceder a la limpieza de puntos situados en altura preguntó por el medio a utilizar para llegar a ellos, indicándole Doña. Raimunda , DNI NUM003 , categoría profesional limpiadora, que debía utilizar una escalera que se encontraba en un lugar determinado. En su búsqueda la Sra. Margarita localizo la escalera utilizada en el momento del accidente, montándola indebidamente en tijera ya que esa no era su modalidad de utilización. La escalera que se debla utilizar se encontraba en ese momento en la terraza de las oficinas. Esa escalera es la empleada habitualmente para realizar los trabajos de limpieza en altura.

Al acceder la trabajadora a la escalera subiendo por ella, esta se abrió por el peso al carecer de limitador de apertura en tijera, provocando la caída a distinto nivel. Como consecuencia de la calda sufrió una lesión grave en la tibia de la pierna izquierda.

Según manifiesta la Sra. Margarita , sin que nadie la contradijera, nadie le indicó que esa no era la escalera adecuada, ni su uso el correcto, para el trabajo que le hablan encomendado.

Se comprueba que la Sra. Margarita no disponía de formación reconocida en materia de prevención de riesgos laborales en la fecha del accidente, aunque estaba inscrita en el curso PRL Limpieza que se iba a impartir el lunes 5 de marzo de 2012 con duración de 60 minutos y contenido de conceptos

básicos sobre prevención de riesgos laborales y específicos en el sector de limpieza. Uno de ellos era el de riesgos derivados de las condiciones de trabajo, caídas a distinto nivel.

Se constata por las declaraciones de los presentes y por la documentación aportada, que por parte de la empresa no se hablan adoptado las medidas adecuadas para que la trabajadora accidentada recibiera la información necesaria y suficiente en relación con los riesgos para su seguridad, tanto aquellos que afectan a la empresa en su conjunto como a los que se refieren al puesto de trabajo y función de limpiadora en particular, ni sobre las medidas y actividades de protección y prevención aplicables al riesgo de trabajo en altura, ni tampoco sobre los medios o equipos de trabajo, ni condiciones de su uso, que se debían utilizar en el desempeño de sus funciones.

La única información acreditada recibida por la Sra. Margarita en relación con la escalera es la que le facilita otra limpiadora, la Sra. Raimunda , respecto a la localización de la misma. Ningún otro miembro de la empresa con o sin cualificación preventiva suficiente había informado a la accidentada sobre cuál

era la escalera adecuada para su trabajo en altura, ni sobre las condiciones y requisitos de su uso. Pese a estar este riesgo dentro de la tipología de los evaluados y condicionado el uso de las escaleras al cumplimiento de unos requisitos indicados en la citada evaluación y que eran de necesario conocimiento de la trabajadora.

Por la Inspección se concluye que la conducta de la empresa es constitutiva de una infracción de lo dispuesto en los artículos 14 , 15.1 , 17.1 , 18.1 y 19.1 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales ; calificando como grave la infracción citada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.8 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y proponiendo una sanción en su grado mínimo por importe de 2.046 euros.

En fecha 10 de septiembre de 2012 por la Directora General de Treball i Salut Laboral del Govern de les Illes Baleares se dictó resolución por la que se imponía a la entidad actora la sanción de 2.046 euros propuesta en el acta .

Por la parte actora se interpuso recurso de reposición frente a la citada resolución mediante escrito de 16 de octubre de 2012, el cual fue desestimado por resolución de 26 de abril de 2013.

5.- En fecha 16 de abril de 2012 la Inspección de Trabajo remitió propuesta a la Dirección Provincial del INSS, por la que se interesaba fuera declarada la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por la trabajadora y la infracción de la legalidad vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral, y, en consecuencia, se condenara a la entidad demandante al abono de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que fueran satisfechas como consecuencia del accidente de trabajo.

6.- Incoado el correspondiente expediente administrativo de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por resolución con fecha de registro de salida 6 de marzo de 2013 por la Dirección Provincial del INSS, y habiéndose emitido dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 26 de julio de 2013 por el que se proponía a dicha Dirección la imposición de un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social, se declaró que la entidad demandante es responsable principal empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente laboral sufrido por Dª Margarita en fecha 28 de febrero de 2012, declarando al tiempo que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente de trabajo fueran incrementadas por un recargo del 30 %, con cargo exclusivo a la empresa responsable.

7.- Mediante escrito presentado el 5 de abril de 2013 por la parte actora se formuló reclamación previa contra la citada resolución, la cual fue desestimada por resolución dictada por el INSS con fecha de registro de salida 24 de abril de 2013.

8.- Con motivo del accidente sufrido por la Sra. Margarita , en fecha 28 de enero de 2013 el Equipo Técnico de Seguridad y Formación de la Dirección general de Trabajo y Salud Laboral emitió informe de modificación del informe de accidente grave en el que se hace constar lo siguiente:

(...) de las conversaciones mantenidas se desprende que era el segundo día de trabajo de la Sra. Margarita en la empresa, en ese momento se encontraba limpiando la terraza con una escalera de tres peldaños.

La Sra. Elisabeth , encargada, le había dicho que tenía que limpiar zonas elevadas de la terraza de la primera planta. Para realizar el trabajo se le indicó que utilizara una escalera de tijera. Aquí nos encontramos con divergencia de versiones:

Empresa:

Según la empresa, le indicó que utilizara una escalera que se encontraba en una terraza de la primera planta para limpiar el zócalo superior de la puerta de acceso a la misma. Para acceder a dicha terraza es necesario atravesar oficinas siendo la trabajadora la que no quiso pasar por las oficinas a buscarla para no molestar.

Trabajadora:

La trabajadora asegura que se le indicó que limpiara las vigas de madera del tejado de la terraza. La Sra. Margarita fue a recoger una escalera que estaba en la cocina de la planta baja, preguntando a su compañera (Sra. Raimunda ) si ésta iba bien, respondiéndolo que si no le iba bien podía localizar otra escalera en la primera planta.

La Sra. Margarita prefirió utilizar la que ya tenía localizada para no perder más tiempo, de manera que se dirigió a realizar la tarea encomendada.

Nos comenta la trabajadora que llevaba un tiempo trabajando sobre la escalera cuando ésta se abrió provocando su caída.

No se ha podido ver la escalera causante del accidente por haber sido retirada de la empresa.

(...)

CONDICIONES DE INSEGURIDAD

- Según las indicaciones recibidas, la escalera no era de tijera, sino una escalera extensible modulable, de manera que podía colocarse en posición tijera, sin embargo, carecía de zapatas antideslizantes y fijación inferior para limitar su apertura

MEDIDAS PREVENTIVAS

- Los trabajos en altura deben regirse según lo dispuesto en el REAL DECRETO 2177/2004, de 12 de noviembre (...) por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (...).

- Se reforzará la formación e información sobre los riesgos laborales específicos de su puesto de trabajo (...) en especial sobre los riesgos asociados a los trabajos en altura.

9.- Por el Servicio Balear de Prevención se emitió informe de investigación del accidente, en el que, como características de los elementos utilizados, se indicaba 'la escalera manual que debía emplear la trabajadora era una escalera de tijera de seis peldaños, disponía de zapatas antideslizantes, plataforma superior y limitador de apertura',describiéndose el accidente como sigue: La trabajadora realizaba trabajos de limpieza en la terraza del restaurante 'único', Flanigan, S. A., la trabajadora iba a realizar la limpieza de unos zócalos de madera situados encima de las puertas correderas que dan acceso a la terraza del restaurante, dichos zócalos están situados a 2 m de altura aproximadamente.

La trabajadora Raimunda , dio una instrucción verbal a la trabajadora accidentada, indicándole que para la realización de la limpieza de dichos zócalos debía utilizar una escalera de tijera situada en la terraza de las oficinas, dicha escalera (indicada por la trabajadora Raimunda ) es la escalera que se emplea habitualmente para realizar este tipo de trabajo. (...) La trabajadora optó, no se sabe muy bien por que motivo, por utilizar otra escalera que no era la que se le indicó. (...). La trabajadora accedió a la escalera y ésta se abrió provocándole la caída.

Como causas del accidente, el informe recoge causas básicas por órdenes no comprendidas/no acatadas, y causas inmediatas utilizar un equipo de forma incorrecta al que se le indicó y utilizar un equipo inadecuado al que se le indicó disponiéndose, como plan de actuación preventiva, supervisar que se utilizan los equipos y útiles de trabajo adecuados a cada tarea.

10.- El lunes 5 de marzo de 2012 estaba prevista la impartición a la trabajadora accidentada de curso de prevención de riesgos laborales limpiezas, entre su contenido se encontraba los riesgos derivados de las condiciones de trabajo caídas a distinto nivel.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

ESTIMARla demanda interpuesta por FLANIGAN, S. A., contra D.ª Margarita e INSS, dejando sin efecto la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS con fecha de registro de salida 6 de marzo de 2013, CONDENANDOa las partes demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, con las consecuencias legales inherentes a la misma.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Jaime Carballal Buades, en nombre y representación de Doña Margarita , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la entidad Flanigan, S.A.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando la demanda planteada de contrario se dejó sin efecto el recargo de prestaciones del 30% impuesto a la empresa demandante en relación a las derivadas del accidente de trabajo que sufrió el día 28 de febrero de 2012.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS por el que se solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

La trabajadora no disponía de formación en materia de prevención de riesgos laborales, en el momento de producirse el accidente, esto es, el 28 de febrero de 2012, relativa a los riesgos del puesto de trabajo y sobre las medidas preventivas aplicables.

Se rechaza la adición porque se trata de un hecho no controvertido y que ya aparece dentro de los fundamentos de derecho con claro valor fáctico, tratándose de un hecho valorado en la sentencia recurrida.

Por su parte, la parte impugnante, al amparo de lo establecido en el artículo 197.1 LRJS solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

En el currículum vitae que la trabajadora entregó a la empresa parece que tiene experiencia como limpiadora, concretamente en Palma Pan, 7 años, en General Lim, 5 años, y 5 meses en limpieza de oficinas. Concretamente menciona que tiene experiencia en limpieza de techos.

Se acepta la adición porque deriva de manera directa de la documental que se señala.

SEGUNDO. Ahora por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 14 , 15.1 , 17.1 , 18.1 y 19.1 LPRL , sosteniendo que la empresa incumplió sus obligaciones en materia de prevención de riesgos y, en concreto, la obligación de dar formación e información sobre riesgos laborales a la trabajadora demandante y el deber de seguridad que no se limita a la obligación de dotar a los trabajadores de los mecanismos de seguridad necesarios sino que alcanza también a la obligación de impartir las órdenes oportunas para su utilización, dando la oportuna formación y comprobando que los trabajos se realizan de forma correcta y sin riesgo.

Como se reitera en la STS de 12.jul.07 , para que surja la responsabilidad empresarial deben darse los siguientes requisitos:

a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial.

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS de 6 de mayo de 1998 ) pues en casos singulares la conducta del trabajador puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad sino también incluso su exoneración ( SSTS 30.jun.03 y 16.ene.06 , entre otras), pero para ello, como veremos, la conducta de la víctima debe operar como causa exclusiva del accidente sin que concurra con un incumplimiento imputable al empresario.

En tal sentido, el art. 15.4 LPRL 'tiene claramente por objeto que el empresario no pueda eludir en circunstancias normales su responsabilidad alegando la existencia de concurrencia de culpas por parte del trabajador'. En el mismo sentido, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 en la que se señala que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene cuando no opera como causa exclusiva del accidente entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

En esta misma línea, el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de enero de 2010 (RUD 1239/2009 ) descarta la concurrencias de culpas como causa de exoneración de responsabilidad. Desde esta perspectiva puede afirmarse que la única imprudencia del trabajador que permite exonerar al empresario del recargo es aquélla que aparece como causa exclusiva o excluyente del accidente.

Por su parte, el art.96 LRJS establece que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Aplicando esta doctrina al supuesto que se somete a la consideración de la sala el motivo merece favorable acogida por las razones que pasan a exponerse.

TERCERO. El accidente de la trabajadora se produjo por la caída de la trabajadora desde la escalera en la que estaba limpiando la parte superior de unas puertas, que se encuentra a unos 2 m de altura, debido a que la escalera utilizada no era la adecuada para el trabajo que se estaba realizando, ni estaba siendo utilizada correctamente.

Son relevantes las siguientes circunstancias:

- La trabajadora había iniciado su actividad en la empresa el día anterior.

- No había recibido formación y estaba prevista la realización el 5 de marzo de un curso de una hora de duración sobre prevención de riesgos laborales y específicos en el sector de limpieza, que incluía la prevención de caídas a distinto nivel.

- La trabajadora había hecho constar en su currículum su experiencia profesional como limpiadora durante más de 10 años.

- La tarea en cuya realización se produjo la caída le fue encomendada por la encargada del restaurante que explota la empresa demandada, quien le indicó que se dirigiera a otra trabajadora con categoría de limpiadora para que le dijera que escalera debía utilizar. Esta trabajadora indicó a la recurrente que la escalera a utilizar se encontraba en la terraza de arriba del establecimiento, siendo esta una escalera de tijera de seis peldaños, que disponía de zapatas antideslizante es, plataforma superior y limitador de apertura.

- En lugar de la escalera indicada la trabajadora cogió una escalera que se encontraba en la cocina de abajo, tratándose de una escalera formada por dos tramos extensibles, que la trabajadora utilizó apoyando ambos tramos en el suelo a modo de escalera de tijera y como quiera que no estaba dotada de zapatas antideslizantes ni limitador de apertura, cuando la trabajadora se encontraba su vida a la misma, se abrió y se produjo la caída.

Partiendo de estos hechos, aparece con claridad que la empresa incumplió las obligaciones que imponen los artículos 18 y 19 LPRL .

En la primera de estas normas se impone al empresario la obligación de adoptar 'las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función'.

En la segunda de tales normas se impone a la empresa la obligación de 'garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo', debiendo estar centrada la formación 'en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario'.

La empresa incumplió estas obligaciones porque ni hubo formación en el momento de la contratación, ni tampoco información sobre los riesgos derivados de la utilización de los distintos equipos de trabajo. Es cierto que por indicación de la encargada una compañera de la trabajadora accidentada le indicó el equipo de trabajo que debía utilizar y que ella utiliza otro, pero nadie le informó de los riesgos derivados de la utilización de una u otra escalera.

Está fuera también de toda controversia, la producción del daño, siendo la razón por la que en la sentencia recurrida se deja sin efecto el recargo de prestaciones impuesto la falta de relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y la producción del daño.

Entiende la juez de instancia que al haberse dado concretas instrucciones sobre la escalera que debía utilizarse no hay relación de causalidad entre la falta de formación e información y la caída, debiendo imputarse esta a la decisión de la trabajadora de utilizar una escalera distinta de aquélla que se le había indicado.

La sala comparte que en la producción del daño concurre culpa de la trabajadora accidentada, pero ello no sirve para exonerar de responsabilidad a la empresa demandada fuera de los casos en que la conducta de la trabajadora constituya una imprudencia temeraria o sea la causa exclusiva o excluyente del daño. Cuando la imprudencia no temeraria o profesional de la trabajadora concurre con un incumplimiento empresarial la consecuencia es la imposición del recargo en su cuantía mínima, tal como aquí se hizo en la resolución administrativa.

Para que la conducta de la trabajadora constituyera una imprudencia temeraria era necesario que hubiera recibido una completa información sobre los riesgos derivados de la utilización de las distintas escaleras existentes en el centro de trabajo y una adecuada formación. Sólo con estas premisas la conducta de la trabajadora podría calificarse de imprudencia temeraria, pues la temeridad implica un pleno conocimiento de los riesgos y conciencia del peligro y una deliberada asunción del mismo.

Frente a ese tipo de imprudencia encontramos la imprudencia profesional, que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que este inspira. Esta forma de imprudencia no exonera del recargo según reiterada doctrina jurisprudencial incorporada en la actualidad al art. 96 LRJS , en el que como hemos visto se establece que 'no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

A juicio de la sala, la conducta de la trabajadora no obedece a un desprecio de los riesgos y peligros conocidos que se derivaban de la utilización de la escalera que encontró en la planta baja, sino de la creencia, sin duda equivocada, de que la escalera que encontró en la planta baja era adecuada para realizar el trabajo encomendado.

Y si esta conducta no puede calificarse de imprudencia temeraria, tampoco constituye la causa exclusiva o excluyente del accidente.

La experiencia de la trabajadora no tenía por qué abarcar el uso de escaleras como la que encontró en la planta baja, por lo que no puede considerarse que la existencia de tal experiencia exoneraba a la empresa de cumplir con su deber de información de riesgos específicos.

Además, concurre también un incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 15.4 LPRL en el que se establece como uno de los principios de la acción preventiva la efectividad de las medidas preventivas que 'deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Desde luego, no podía descartarse que la trabajadora hiciera uso de la escalera que se encontraba en la planta baja en lugar de ir a buscar la que se le había indicado, que se encontraba en una planta superior, máxime cuando nadie había informado a la trabajadora de los riesgos derivados de la utilización de la escalera que encontró en la planta baja, que al fin y al cabo era un equipo de trabajo, que se encontraba en el centro de trabajo y a disposición de los trabajadores para realizar trabajos en altura. Y al tratarse de una trabajadora que había ingresado en la empresa el día anterior, a la que no se había impartido formación en el momento de su contratación y a la que no se había dado información de los riesgos específicos de los distintos equipos de trabajo existentes en el centro de trabajo, parece que el cumplimiento del deber de vigilancia sobre la adecuada utilización de los equipos de trabajo previsto en el artículo 17.1 LPRL exigía algo más que la simple indicación por parte de una compañera de trabajo de que la escalera que debía utilizar era la que se encontraba en la terraza.

Existiendo, pues, un incumplimiento empresarial en materia preventiva relacionado causalmente con el resultado dañoso, la concurrencia de imprudencia profesional por parte de la trabajadora no permite exonerar a la empresa del recargo que le fue impuesto y sí solamente fijarlo en la cuantía mínima, tal como se hizo en la resolución que fue dejada sin efecto por la sentencia recurrida.

En consecuencia, prospera el motivo y con ello el recurso, dejando sin efecto la sentencia recurrida y entrando a resolver la cuestión planteada en la instancia desestimar la demanda con absolución de los demandados.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

1) Se estima el recurso de suplicación formulado por Dª Margarita contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número uno de los de esta ciudad (autos 590/2013) el 1 de abril de 2015, la cual se revoca y deja sin efecto.

2) se desestima la demanda formulada por FLANIGAN S.A. contra Dª Margarita y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y se absuelve a los demandados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0327-15 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049- 3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes BANESTO), sucursal de la Avenida Jaume III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0327-15.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 88/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.