Sentencia Social Nº 88/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2416/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2416/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/004418

N.I.G. CGPJ20053.44.2-0140/004418

SENTENCIA Nº: 88/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de Enero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de 19 de Junio de 2015 , dictada en proceso sobre Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo (RPC), y entablado por Nicolas frente a OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que D. Nicolas venía trabajando por orden y cuenta de la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., como vigilante de seguridad, con una antigüedad reconocida desde el día 11 de diciembre de 2000, percibiendo un salario medio mensual de 1.712,10 euros con prorrateo de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio Estatal de Empresas de Seguridad.

SEGUNDO. Que el actor fue subrogado por la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. el día 14 de diciembre de 2014, al haber sido adjudicada a esta empresa con efectos desde el día 15 de diciembre de 2014, los servicios de protección y vigilancia del centro de RTVE en San Sebastián.

TERCERO.Que el día 15 de diciembre de 2014, la codemandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. procedió a subrogar al actor reduciéndole su jornada de trabajo al 28% de la jornada, de lo cual el demandante se percató al comprobar el importe de su nómina.

CUARTO. Que la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. contrató desde el día 14 de diciembre de 2014 a 8 de enero de 2015 al Sr. Quintela para realizar las mismas tareas que las que había venido realizando el demandante hasta entonces, como vigilante de seguridad y con jornada completa y en horario de 22 a 6 hs'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Nicolas contra la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., DECLARANDO INJUSTIFICADA la Modificación de Condiciones de Trabajo del demandante adoptada por la empresa codemandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. el día 15 de diciembre de 2014 reduciendo la jornada del actor a un 28%, DEBIENDO estar y pasar las partes por esta declaración, CONDENANDO a esta mercantil a reponer al actor en las mismas condiciones laborales que ostentaba con anterioridad a dicha decisión, absolviendo a la mercantil SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.-Dicha sentencia fue aclarada mediante auto del siguiente 10 de julio.

CUARTO.- Como quiera que Ombuds Compañía de Seguridad SA (a partir de ahora Ombuds) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar el Recurso de Suplicación. Pretensión que fue rechazada por auto fechado el mismo día que el que acabamos de reseñar.

Articulado recurso de queja por dicha empresa, se estimó su pertinencia mediante auto de esta Sala de 6 de octubre.

QUINTO.-Consecuencia de ello, se admitió la tramitación y posterior formalización del mismo. Ha sido impugnado por la parte actora y por la empresa Securitas Seguridad de España SA (Securitas en adelante).

SEXTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 16 de diciembre de 2015 en esta Sala. Se ha señalado el 19 de enero de 2016 para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Confederación Sindical ELA solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 19 de diciembre de 2014, en nombre de su afiliado Sr. Nicolas , que se declarase nula o subsidiariamente injustificada la modificación sustancial en las condiciones de trabajo a su juicio operada con efectos del anterior día 15 de ese mismo mes y año, concretamente en la jornada y salario, y en consecuencia que se le repusiera en las anteriores condiciones de trabajo, con abono de las sumas dejadas de percibir desde esa fecha en concepto de daños y perjuicios .

La sentencia y subsiguiente aclaración de 19 de junio y 10 de julio de 2015 , respectivamente y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-Visto el tenor del recurso interpuesto por Ombuds y de lo que sería adecuado colofón las cuatro alternativas que desglosa en el Suplico, nos vemos obligados a efectuar dos recordatorios con carácter previo, la mayoría ya desglosados en el auto de esta Sala por la que se asumió la tramitación del presente y que no por obvias parece necesario resaltar. A saber.

-El art. 191.2.e),de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), establece que los procedimientos sobre modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter individual, no pueden ser objeto de Suplicación. Existe una excepción, pero común a todo tipo de procesos y es la contenida en el num. 3.d), de ese mismo precepto. Lo anterior supone que aunque la sentencia recurrida fuera anulada al amparo de esa norma y también de acuerdo al art. 202.1, de ese Texto, se devolverían las actuaciones, y con el fin de que el Juzgador de instancia dictara otra nueva subsanando los posibles déficits. No obstante, la Sala nunca podría efectuar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, pese a lo que Ombuds afirma en sentido contrario, al ser competencia exclusiva de dicho Magistrado.

-Enlazando con lo anterior, vemos conveniente trascribir algunas de las consideraciones que ya desglosamos en nuestro anterior auto de 10 de julio de 2015, en cuanto que parece olvidarlas dicha empleadora a la vista de su expositivo. Recordemos:

'¿El actual debate tiene que limitarse a si su formulación por parte de la empleadora, es congruente con lo establecido en el art. 191.3.d), de la LRJS . Es decir, si tiene que ser admitida esa posibilidad suplicatoria. Todo ello con independencia de si para acceder a esa alternativa cumplió los requisitos complementarios que igualmente establece esa norma tanto de forma como de fondo; pues tales aspectos corresponderían a un momento procesal posterior. Y aun mucho más postrero, si efectivamente la actuación del Juzgador en la sentencia en su momento dictada, fue o no ajustada a derecho, pero siempre desde la exclusiva perspectiva que Ombuds plantea al momento actual.

O sea, el presente debate es previo a si efectivamente la resolución de instancia infringió o no alguna norma procesal con indefensión para el recurrente¿'.

-Por tanto, en esta sentencia habrá que hacer un doble y exclusivo pronunciamiento, por otra parte íntimamente relacionados. El primero es si se han cumplido los requisitos formales por la empresa recurrente que posibiliten un pronunciamiento sobre si ha existido una falta esencial del procedimiento. Y de ser la contestación afirmativa, si efectivamente ha tenido lugar un déficit de esa trascendencia que conlleve la nulidad de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Empezando por el primero de esos parámetros, ya nos adelantamos a destacar en nuestro auto tantas veces relacionado y ante una alegación de las impugnantes, que: '¿es un problema de coherencia interna al imputarse las deficiencias procedimentales a la sentencia de instancia; es decir, no corresponde a un momento anterior al dictado. Visto lo cual, el requisito de la protesta previa es inviable en cuanto a su exigencia¿'.De tal manera que este requisito no sería inexigible en el presente litigio.

Respecto al segundo, diremos que para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y en otros requisitos, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1 . Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad, sino que es además imprescindible que tal infracción determine la indefensión del afectado ¿ sentencia del Tribunal Constitucional (TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal , sino también material -TCo 161/1985 , 158/1989 y 124/1994 -. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa del afectado, privándole de esa manera el justificar sus derechos eintereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo 89/1986 -. Y para analizarlo desde esa perspectiva es indispensable estudiar previamente el recurso presentado, tal como haremos seguidamente.

CUARTO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la LRJS .

Tiene como objetivo modificar una serie de hechos probados, hasta cinco. Sin embargo y como ya anunciamos en nuestro segundo fundamento de derecho, no es factible el debate de fondo que Ombuds pretende con dicha modificación y que siguiendo sus propias manifestaciones ¿folio 3-, es el único origen de esta solicitud. De ahí que lo rechacemos sin entrar en disquisiciones suplementarias.

QUINTO.- El siguiente motivo alega sustentarlo en el apartado a), del art. 193 y subsidiariamente en el apartado c), de ese mismo precepto, y de nuevo de la LRJS .

Ombuds estima que la sentencia objeto de Recurso vulnera los arts. 56 y 138, de la LRJS ; puestos en relación con el art. 14, del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad (CC), así como el art. 24.1, de la Constitución . Resaltaremos que la mención que efectúa a la mayoría de las normas pretendidamente vulneradas, es deficitaria procesalmente; en tal sentido, de tener un precepto varios epígrafes es obligatorio reseñar aquel que es el directamente afectado; aunque lo que acabamos de exponer es más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que una solución de este tipo sería desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

Entrando en la argumentación que ahora sustenta la empleadora, indica, básicamente, que alegó la falta de acción y subsidiariamente la inadecuación del procedimiento, al entender que a la vista de las circunstancias fácticas que aquí se daban, la cuestión discutida debería haberse planteado en un proceso por despido anterior al articulado, o cuando menos paralelamente. Por tanto, concluye, ha de estimarse de oficio la excepción de falta de acción, lo que a su vez conllevará su absolución, o subsidiariamente la nulidad de la sentencia tras entender que no existía tal acción contra ella en materia de modificación, en tanto no obtuviese una sentencia de despido y en la que se le condenase a subrogar al trabajador al 100% de la jornada.

Previamente destaquemos que la parte actora señala que la recurrente únicamente invocó la falta de acción en la vista oral, pero no la inadecuación de procedimiento, luego sería una cuestión novedosa y no analizable en el presente trámite. Sin embargo, ese argumento carece de eficacia. Así, el trabajador también reconoce que fue el mismo quien alegó el tema de la inadecuación de procedimiento en conclusiones y ante la posibilidad de que el Juzgador de instancia lo planteara de oficio. Por tanto esa excepción fue objeto de debate en el juicio. Además existe relación entre ambas en este asunto y vistos los términos en que se plantean.

Tras esa consideración nos vemos obligados a realizar una serie de indicaciones y que determinan el rechazo del presente motivo. Son las siguientes:

La primera y reiterando nuestra argumentación, todos los alegatos que efectúe en base al apartado c), incluidas las normas en que los intente amparar, por demás la mayoría, se tendrán por no puestas, ya que la empleadora olvida, una vez más ¿ nuestros fundamentos de derecho segundo y cuarto-, los estrechos límites procesales en los que ha de moverse la discusión ante esta Sala. Es decir, solo podemos analizar lo que pueda sustentarse e incardinarse en el apartado a), siempre del art. 193, de la LRJS .

Enlazando con la anterior y es la segunda, si admitimos a trámite este Recurso en su momento, es porque según indicamos en nuestro auto de 6 de octubre de 2015 , Ombuds alegaba a esos efectos que: '¿ha existido una falta esencial en el proceso seguido, al no haberse solventado en la resolución de instancia, las excepciones que por ella se plantearon en la vista oral, de inadecuación de procedimiento ya que no se motivaba al respecto, ni la falta de de acción, sobre la que nada se decía¿'.No obstante, lo ahora argumentado es diferente, el mejor ejemplo sería la conclusión final de sus asertos y tal como hemos desglosado en uno de los párrafos que precede. En ese orden de cosas, no hay que confundir que exista o no acción y/o el procedimiento sea o no adecuado, con que nada se motive al respecto, o la argumentación utilizada por el Juzgador sea insuficiente, tal como primitivamente alegó.

Finalmente señalemos que la formulación normativa que propone también sería ineficaz en su mayoría, vulnerando de esa manera las resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS)de 23-11-1988 y 6-6-1990. A tal efecto, carecen de relación sobre la cuestión a debatir y siempre en los términos señalados, los arts. 56 y 138, de la LRJS , más aun el art. 14 del CC . La única que podría tener conexión y en un sentido amplio, sería el art. 24.1, de la Constitución .

SEXTO.-El tercero y a la par último motivo de Suplicación dice sustentarlo en el ya invocado apartado a), del art. 193, de la LRJS .

La empresa estima como infringidos en este caso el art. 14 del CC , de nuevo; y el art. 248.3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , puesto en relación con el art. 120.3, de la Constitución .

Reivindica la nulidad de lo actuado al momento del dictado de la sentencia o bien al anterior al de celebración de los actos de conciliación y/o juicio. Señala que además de ser una cuestión fundamental resolver la falta de acción, también lo era el pronunciarse en torno a la extinción parcial de la contrata y el Juzgador no lo hace. Se infringe pues la necesidad y obligatoriedad de la motivación judicial. También acontece, sigue diciendo, cuando las resoluciones judiciales son vagas, oscuras, incompletas o contradictorias como aquí ocurre. Asimismo indica que esa omisión argumental propicia la indefensión y sobre todo la creación de un puesto de trabajo innecesario. Lo que le lleva a concluir que a la vista de que la falta de acción ha de ser apreciada, así como la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, tendremos que entrar a conocer de la cuestión de fondo, previa aceptación de las excepciones planteadas.

No hay más que ver este último alegato y que desarrolla a modo de conclusión de su argumentario ¿folio 12 de su recurso-, para ratificar que la perspectiva elegida es ajena a lo que debe ser el núcleo del debate y tal como venimos indicando continuamente.

Sin embargo y como de alguna manera Ombuds afronta ahora directamente el tratamiento de la a su juicio falta de contestación judicial a una posible falta de acción y/o una motivación incompleta entre otros adjetivos utilizados, es el momento de hacerlo, no sin destacar que la también invocada inadecuación de procedimiento no es objeto ahora de un específico alegato.

Precisaremos con carácter inicial que el derecho a la tutela judicial efectiva, no impone un servilismo a las alegaciones de las partes - TS, sentencia de 5-5-2005, rec. 18/2005 -. Ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo ¿ TCo 154/1995 - y, además, no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes ¿ TCo 36/1989 -

Pues bien, conforme a lo que acabamos de resaltar, estimamos que la resolución de instancia, cumple de manera suficiente con lo establecido en el art. 97.2, de la LRJS , que por cierto no invoca la empleadora, como vulnerado y pese a ser la norma específica dentro de nuestro ordenamiento.

Así, indica el cuarto fundamento de derecho de instancia y tras la cita de una serie de sentencias del TS, que: '¿no puede afirmarse que nos encontremos ante un despido, ni menos aún, ante un despido parcial que conlleve la rescisión indemnizada del contrato en porcentaje similar a la reducción de la jornada, ya que la empresa OMBUDS no se ha negado a subrogarse en el contrato que el actor tenía con la anterior adjudicataria del servicio, pues incluso le ha reconocido expresamente la antigüedad ostentada en ella, resultando que ha sido sólo después de tal subrogación, cuando ha acordado reducir la jornada laboral, lo que evidencia que estamos ante una modificación de las condiciones de trabajo, ante una reducción de jornada y no ante un despido 'parcial' de quien sigue trabajando para la nueva contratista. Tampoco cabe entender que estemos ante la conversión unilateral de un contrato a jornada completa en otro a tiempo parcial, que facultaría al trabajador a rescindir su contrato, ex art. 50 del ET ., sino ante una reducción de la jornada, desde un 100% de jornada completa que anteriormente ostentaba el actor, a un 28%, de modo que al tratarse de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, no cabe sino concluir que el procedimiento entablado por la parte actora es el adecuado, pues no son posibles los despidos parciales, procediendo por ello la desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento planteada por la empresa¿'.

En consecuencia, podemos afirmar que no se le ha creado indefensión alguna a la recurrente.

Cuestión distinta y esto es lo que parece subyacer en el Recurso, es que discrepe de lo allí resuelto, incluido que entienda que tampoco se ha pronunciado sobre la extinción parcial de la contrata. Pero tal evento escapa a nuestro control en este proceso y tal como avanzamos en el segundo fundamento de derecho.

SÉPTIMO.-El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de los Letrados de la parte actora y de Securitas que debemos cifrar en 900 euros para cada uno de ellos, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Ombuds Compañía de Seguridad SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Donostia-San Sebastián, de 19 de junio de 2015 , dictada en el procedimiento 886/2014; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y del también Abogado de Securitas Seguridad de España SA y que debemos concretar en 900 euros para cada uno de ellos; asimismo, la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo Sr Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2416-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2416-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.