Sentencia SOCIAL Nº 88/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 296/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000296/2017
NIG: 3803844420160005281
Materia: Fijeza Laboral
Resolución:Sentencia 000088/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000732/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: AENA S.A.; Abogado: MARIA DOLORES CEJUDO LOPEZ
Recurrido: Eva ; Abogado: CARLOS OJEDA GARAVITO
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000296/2017, interpuesto por AENA S.A., frente a Sentencia
000436/2016 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000732/2016-00 en
reclamación de Fijeza Laboral siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Eva , en reclamación de Fijeza Laboral siendo demandado/a AENA S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 21 de noviembre de 2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Eva , mayor de edad, con DNI NUM000 , presta servicios para AENA S.A., como AAPUC (apoyo y atención de pasajeros, usuarios y clientes), en virtud de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, en las siguientes fechas: desde el 14/3/2011 hasta el 7/6/2011 desde el 8/6/2011 hasta el 30/9/2011 desde el 1/10/2011 al 27/10/2011 desde el 28/10/2011 a 27/12/2011 desde el 28/12/2011 al 14/9/2014 desde el 24/10/2014 al 25/11/2014 desde el 24/12/2014 al 26/1/2015 desde el 8/4/2015 hasta la actualidad.



SEGUNDO.- La actora comenzó a prestar servicios para AENA S.A. Como consecuencia de una bolsa de reserva prevista en la base 9 de la convocatoria de fecha 15 de febrero de 2006, ocupando el puesto 6 en dicha lista. (hecho no controvertido).

TERCERO.- El último contrato suscrito por la actora, de fecha 8 de abril de 2015, por obra o servicio determinado, tenía como objeto, la realización de tareas propias de su ocupación para el seguimiento y control de aquellas actuaciones incluidas en el plan de Calidad 2015-2018 y hasta la implantación definitiva del mismo'. (hecho no controvertido).

CUARTO.- La actora presta servicios actualmente en el Aeropuerto de Tenerife Sur, que está compuesto por 5 turnos con un total de 5 personas en cada turno.



QUINTO.- La demandante realiza las labores propias de su categoría profesional, en los mismos términos que los demás trabajadores, siendo éstas actividades habituales, normales y permanentes, careciendo de autonomía y sustantividad propia. (declaración testifical de Dña. Maribel ).

SEXTO.- El día 29 de julio de 2016, la parte demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto con resultado sin avenencia el día 31 de agosto de 2016. SÉPTIMO.- No consta que antes de ser contratado, la actora superara un proceso selectivo previa convocatoria pública de las bases correspondientes.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por doña Eva y, en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro el derecho de la demandante a ser considerada como trabajadora fija de AENA S.A., con la categoría profesional de AAPUC (apoyo y atención a pasajeros, usuarios y clientes) con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.



SEGUNDO.- Condeno a AENA S.A. a estar y pasar por la anterior declaración, a los efectos oportunos.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte AENA S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 1 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, declarando la fijeza de la relación laboral por fraude en la contratación como consecuencia de que la causa consignada en el contrato del demandante no es correcta porque en virtud de la prueba testifical llevada a cabo, la actora desempeñaba las funciones propias de su categoría profesional en las mismas condiciones que el resto de los AAPUC, sin mediar ningún tipo de distinción.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación de AENA al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para introducir en el hecho probado quinto el siguiente texto alternativo: 'Los trabajados llevados a cabo por la actora, si bien son las propias de su ocupación, se corresponden con labores incluidas en el Plan de Calidad 2015-2018 del aeropuerto de Tenerife- Sur'.

No se apoya en documento alguno.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

El motivo no puede alcanzar éxito por cuanto la adición que pretende se introduzca no se apoya en ningún documento, siendo necesario para ello que se basara en alguno de los documentos de las actuaciones o en una determinada pericia, cosa que no consta, luego, está destinado al fracaso.



SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre dicha parte por infracción del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores , así como doctrina que cita, incluso de esta Sala y, por último, deduce la infracción de los arts.

23 y 103.3 de la Constitución Española en relación con la Disposición 12 de la Ley 6/97 y art. 8.1 del R.

Decreto-Ley 13/2010 de 3 de diciembre .

Expone el recurrente que las actividades realizadas tienen autonomía y sustantividad propia y que, por otro lado, si se acreditara que existe fraude de ley, la conclusión no puede ser la de declarar la relación fija sino indefinida.

El contrato de trabajo temporal para la realización de obra o servicio determinado, previsto en el artículo 15 párrafo 1º letra a) del Estatuto de los Trabajadores , tiene como objeto le realización de obras o la prestación de servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta. En este tipo de contratos temporales la obra o servicio es la causa de la contratación, por lo que se extinguen con la finalización de la referida obra o servicio determinados que les sirvieron de objeto; por tanto, la duración del contrato será la del tiempo necesario para la realización de la obra o servicio ( artículo 2 párrafo 2º letra b. del Real Decreto 2.720/1998 ).

El requisito para utilizar correctamente esta modalidad de contratos de trabajo temporales es la perfecta y suficiente identificación, con precisión y claridad de la obra o servicio que constituye su objeto, sin que baste una alusión genérica o global, impidiéndose con ello la indefensión del interesado. La jurisprudencia ha admitido la validez de estos contratos aunque la obra o servicio coincidan con la actividad normal de la empresa, pero no se corresponden con su ciclo productivo constante, de modo que no resulte posible la existencia de una plantilla fija capaz por si sola de atender a dichas necesidades ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1988 ), por ello se considera fraude de ley la celebración de este contrato en una empresa para realizar cometidos y funciones comunes de la misma, sin especialidad alguna en el puesto de trabajo, constituyendo una actividad natural y ordinaria, que no puede calificarse de autónoma y diferenciada de las tareas cotidianas, normales y permanentes de la empresa, ni de duración incierta, ni limitada en el tiempo. Así mismo, se considera fraude de ley, cuando al trabajador se le contrata para realizar una obra y se le destina a otra u otras diferentes ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1988 ).

El Tribunal Supremo viene a indicar que la omisión o la deficiencia de la especificación del objeto del contrato lleva consigo una carga probatoria en contra del empresario que debe acreditar que concurría concreta y específicamente la causa de temporalidad en el trabajo del prestador de servicios, ya que debe aportarse por la parte demandada la totalidad de elementos suficientes que determinen como en realidad concurría la causa específica. Además, en el caso de que se demuestre la existencia de fraude de ley en la contratación temporal no se admite prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

También el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 2002 indica: "Son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla (BOE de 8 de enero de 1999) -vigente desde el 9 de enero siguiente de acuerdo con lo previsto por su Disposición Final Segunda y, por ende, en la fecha en que el actor fue contratado-, los siguientes: a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas." Criterios que vienen recogidos en las resoluciones del Alto Tribunal de 26 de marzo de 1996, 10 y 30 de diciembre de 1996, 7 de julio de 1997, 20 de enero de 1998, 3 y 19 de febrero de 1999, 19 de julio de 1999 y 21 de septiembre de 1999.

Igualmente este criterio viene recogido en la sentencia del TSJ de Murcia de 15 de noviembre de 2004 .



TERCERO.- A la vista de cuanto antecede, nos encontramos con que el recurso no ha venido a desvirtuar el convencimiento al que ha llegado la Juzgadora de instancia tras la valoración de la prueba efectuada, teniendo en cuenta que las actividades que venía realizando la actora eran las mismas que se correspondían con las AAPUC, sin que existiera ningún tipo de distinción, habiendo extraído ello de las pruebas testificales. Luego, queda constancia de que el objeto del contrato no era veraz, por lo que ha sido correcto el planteamiento que indicara la Juzgadora.

Respecto al tema planteado en relación a que si se declara el fraude en la contratación, no debe manifestarse que la relación es fija sino indefinida, ha de traerse a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014 y que ya refleja la Juzgadora en su sentencia. En este sentido, la indicada resolución manifiesta que la figura del indefinido no fijo es exclusivamente de aplicación en el ámbito concreto de Administraciones Públicas a que se refiere el art. 2.1 del EBEP , pero no en el de las sociedades mercantiles aunque pertenezcan al sector público.

En este sentido, por lo que se refiere a las relaciones laborales de la Entidad AENA, el art. 8 de la Ley 9/10 de 14 de abril , dispone que la sociedad creada 'Se subroga en todos los contratos laborales suscritos por entidad pública empresarial AENA con respecto al personal dedicado de manera principal a las actividades aeroportuarias que se le atribuyan en el momento en que comience a ejercer de manera efectiva sus funciones y obligaciones conforme a lo establecido en la disposición transitoria primera. Dicho personal se seguirá rigiendo por los convenios colectivos vigentes, respetándose la antigüedad y cualquier otro derecho que tengan consolidado cuando la sociedad comience a ejercer sus funciones'.

Como prescribía la Disp. Trans. 1ª del RDL 13/2010, el inicio del funcionamiento de la sociedad mercantil se produjo en virtud de la Orden FOM/1525/2011, de 7 de junio, por la que se acuerda el inicio del ejercicio efectivo de funciones y obligaciones en materia de gestión aeroportuaria por 'Aena Aeropuertos, SA'. En su introducción se señala que 'Se transmite a la nueva sociedad estatal el personal dedicado de manera principal a las actividades aeroportuarias conforme a la delimitación establecida en la presente Orden, subrogándose la nueva sociedad estatal en la condición de empleador. Conforme a lo acordado, dicho personal se seguirá rigiendo por los convenios colectivos y demás pactos vigentes, respetándose su antigüedad y cualquier otro derecho que tengan consolidado cuando la sociedad mercantil estatal comience el ejercicio de sus funciones.

Al considerar que se trata de un supuesto de sucesión de empresa, el acuerdo establece que se llevarán a cabo los trámites exigidos para cumplir los requisitos exigidos por el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores '. Así, en su art. 2 se acuerda la subrogación en los contratos de trabajo de las unidades detalladas en el Anexo de la Orden.

2. Este relato del marco normativo permite extraer una primera conclusión que habrá de servir para indagar sobre el régimen jurídico por el que habría de regirse la relación laboral de los demandantes en el momento de la extinción contractual que combaten en este pleito.

No cabe duda de que los contratos de trabajo han pasado a vincular a los actores con una sociedad mercantil (Aena Aeropuertos, S.A.) y no ya con una entidad pública empresarial (naturaleza jurídica de AENA), por más que el capital social de aquélla fuera de titularidad estatal.

El personal laboral de una sociedad mercantil está excluido de la aplicación del EBEP, por cuanto el ámbito del mismo se ciñe al personal de las Administraciones Públicas, entendiendo por tales a: ' la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla, las Administraciones de las Entidades Locales, los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, y las Universidades Públicas ' ( art. 2.1 EBEP ). En consecuencia, se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como 'indefinidos no fijos', siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador 'indefinido no fijo' se halla, como se pone de relieve en la sentencia recurrida y resulta ampliamente conocido y reiterado en la doctrina judicial, en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados.

3. El proceso de traspaso entre la entidad pública y la sociedad mercantil ha estado sometido a un proceso de negociación, del que son fruto tanto el Acuerdo de garantías laborales de marzo de 2011 como el I Convenio Colectivo para las empresas del grupo (aplicable, por tanto, a ambas).

La lectura del texto del convenio, norma convencional posterior a la transmisión empresarial, hace evidente la exclusión de aquella particular modalidad contractual de 'indefinidos no fijos'. Precisamente esa eventualidad fue contemplada en el Acuerdo colectivo previo -recogido en el Convenio-, en el que se sentaban las pautas por las que había de producirse el traspaso de la plantilla a la nueva sociedad mercantil y que, congruentemente, preveía la existencia de colectivos de trabajadores vinculados a AENA mediante ese tipo de relación laboral. Así, a fin de mantener el nivel de empleo, se pactó la consolidación de los puestos de trabajo cubiertos de ese modo, si bien la fórmula que habría de adoptarse para ello era la de la cobertura mediante las bolsas de trabajo (también reguladas después en el convenio).

Ahora bien, todo ello solo era posible mientras la naturaleza jurídica de la relación laboral ('indefinido no fijo') traía causa de la naturaleza pública de la empleadora, siendo del todo insostenible cuando los trabajadores pasan a prestar servicios para una empresa privada con la que no cabe contemplar un vínculo contractual de aquellas particularísimas características. Por otra parte, la utilización de los sistemas de contratación mediante bolsas de trabajo habrán de tomar en consideración la situación existente tras el cambio de titularidad y en ningún caso revivir un procedimiento de selección iniciado años atrás, cuando las circunstancias jurídicas de los contratos pudieran ser diferentes.

En suma, en el supuesto de entenderse que la vinculación contractual de los trabajadores afectados estaba sometida a dosis de temporalidad - con arreglo a la cláusula contractual que remitía ala cobertura de la plaza por el procedimiento convencionalmente establecido- estos trabajadores debieron poder participar en un proceso de cobertura efectuado con ulterioridad a la transmisión empresarial.' En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del TSJ del País Vasco de 2 de diciembre de 2014 .

Por mucho que insista la representación del Estado en poner de relieve que se han vulnerado unas determinadas normas, lo cierto es que ello no queda constatado por cuanto hay que seguir a lo que determina la jurisprudencia y la doctrina en este sentido y que, en definitiva, es lo que ha hecho la Juzgadora, cuya sentencia se confirma, previa desestimación del recurso de suplicación.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AENA S.A. contra la Sentencia 000436/2016 de 21 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Fijeza Laboral, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que hubiera impugnado y que se fijan en 300 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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