Sentencia SOCIAL Nº 88/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 8/2020 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº: 8/2020

SENTENCIA Nº: 88/2020

En Oviedo, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.

Dña. MARIA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, tras haber visto los presentes autos sobre: Despido nulo, o subsidiariamente improcedente, seguidos entre partes:

Como demandante, don Serafin, que comparece representado por el letrado don JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ CARRILLO (certificación de afiliación sindical).

Como demandados, la empresa INSYTE INSTALACIONES, S.A., que comparece representada por el letrado del ICA de Madrid don JORGE SOMOZA MARTÍN (poder notarial), y elFONDO DE GARANTÍA SALARIAL, así como es parte también el Ministerio Fiscal, no compareciendo los últimos.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El día 2 de enero de 2020, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicita sentencia por la que se declare la nulidad, o subsidiariamente la improcedencia del despido efectuado con efectos al 29 de Noviembre de 2019, con las consecuencias legales que de cada declaración se deriven, así como declarando la existencia de la vulneración de derechos fundamentales, tal y como se ha desglosado en el cuerpo de este escrito, y se condene a la empresa demandada al abono de la indemnización que debidamente consta desglosada en el Ordinal Sexto, condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y a su efectivo cumplimiento y abono.

SEGUNDO.- En el juicio celebrado el día 24/02/2020, la parte actora se ratificó en la demanda, pidiéndose de contrario su desestimación por las razones que en el acta del juicio constan, y practicada la prueba propuesta, documental declarada pertinente, con el resultado que a las actuaciones obra, concluyeron las partes insistiendo en sus respectivas pretensiones, quedando seguidamente los autos conclusos y vistos para sentencia.

Hechos

1º)El demandante don Serafin, mayor de edad y de las demás circunstancias personales que en autos constan, subscribió con la empresa demandada (CIF A79446795) contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, iniciándose la relación laboral el día 8 de octubre de 2018, con la categoría de oficial de primera y con centro de trabajo en Oviedo, Polígono Industrial de Asipo, Calle A, nº 27 (33.428 Llanera).

La relación laboral se sujetaba al convenio colectivo del metal de Asturias, conforme al cual le correspondía percibir un salario día todo incluido de 59,84 euros.

No ostentaba al cese ni ostentó cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores. La empresa se dedica a la actividad de instalación de telefonía.

2º)En fecha 28 de mayo de 2019 envió email a la empresa en el sentido de exponer que esa semana se habían planificado trabajos tanto nocturnos como diurnos sin tener en cuenta los desplazamientos, ni las horas disponibles, y sin respetar tampoco el mínimo de 12 h de descanso entre turnos, rogaba que se tuviera ello en cuenta para futuras planificaciones.

La empresa por dicha vía solicitó de su personal el 19/6/19 indicase las herramientas y material que le faltase al anterior para realizar los trabajos de fibra, el actor en fecha 20 de junio de 2019 contestó por correo electrónico que echaba en falta medidor de potencia, láser de identificación de fibras sueltas, dimo y recambios, etiquetas de pegatina Brady, escalera, y crimpadora y tester rj45. Recibió respuesta de la empresa en el sentido que se le enviaría dicho material al día siguiente del mail que lo era de data 25 de junio. Con anterioridad había solicitado un casco el 17 de mayo de 2019, al habérsele roto donde se une el barbuquejo, que también le fue prontamente enviado y repuesto. Asimismo, el 16 de enero de 2019 había reclamado de la empresa herramienta básica para los trabajos de instalación, que reiteró le seguía faltando (alguna) por email de 21/10/2019.

Se pretendió por la empresa que el actor y otros compañeros realizasen del 21 al 29 de noviembre de 2019 un curso on line sobre seguridad vial en el ámbito laboral, de duración 14 h, compatibilizándolo con el trabajo de campo como instaladores, dejando abierta la conexión a internet mientras trabajaban, el 20 de noviembre el actor por email comunicó que necesitaría dos días para realizar el curso dada su duración de 14 h, y que lo haría en la nave de la empresa por lo de la conexión a internet.

3º)El día 29 de noviembre de 2019 se le participa su despido disciplinario con tales mismos efectos, siendo la carta del tenor literal que sigue:

En Oviedo, a 29 de noviembre de 2019.

Muy Señor Nuestro:

La Dirección de esta empresa le comunica, por medio del presente escrito, que en base a las facultades que a la misma le reconoce el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de rescindir su contrato de trabajo, procediendo a su despido disciplinario.

La razón que fundamenta legalmente esta decisión es la siguiente:

La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo norma! o pactado.- Durante los meses de octubre y noviembre de 2019 ha estado prestando sus servicios en el departamento de instalaciones para nuestro cliente Nokia, con una disminución en el desempeño de sus funciones.

Los hechos expuestos, además de ser causa de despido disciplinario en virtud del apartado e) del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , suponen una falta muy grave prevista en el apartado m) del art. 52 del Convenio Colectivo del sector aplicable, que se sanciona igualmente con el despido.

Así mismo le comunicamos que en este mismo momento debe hacernos entrega de las pertenencias que posea de la empresa como herramientas, vehículo, tarjeta solred, tarjeta de identificación en telefónica, teléfono móvil y/o PDA, ordenador portátil, Epi's, etc... En caso que por defecto no sean entregadas algunas de las pertenencias requeridas se procederá al correspondiente descuento en su liquidación, saldo y finiquito.

Por todo ello, se procede a su despido disciplinario, que surtirá efectos a partir del día de la fecha del encabezamiento del presente documento, poniendo a su disposición la correspondiente liquidación de haberes devengados y no percibidos, así como la documentación de su despido.

4º)El preceptivo acto conciliatorio previo solicitado en data 10/12/2019, concluyó el 23/12/2019 con el resultado de tenerse por 'intentado sin efecto' al no concurrir la conciliada, que por entonces no constaba citada al acto en tiempo y forma. La demanda se interpuso el día 02/01/2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Al actor se le comunica su despido invocándose en la carta básicamente que ha disminuido de forma continuada y voluntaria el rendimiento debido, o rendimiento de trabajo normal o pactado, aludiéndose luego a que no lo ha hecho en los meses de octubre y noviembre de 2019 en los que ha estado prestando servicios en las instalaciones del cliente Nokia.

La prueba de los hechos comunicados en la carta de despido y su trascendencia para justificar la radical sanción de despido incumben a la empresa, que ha incumplido en el caso dicho 'onus probandi', ex. Artículo 105.1 de la LRJS, por lo que el despido es de suyo improcedente cuando menos, improcedencia reconocida en juicio por la demandada dado el carácter genérico e inconcreto de la comunicación, que se limita prácticamente a la expresión de la causa legalsin descripción mínima de los hechos que la integrarían, amén de que tampoco se siguió el expediente contradictorio previo que el convenio colectivo de aplicación exige, nuevo motivo de calificación del cese dispuesto unilateralmente como improcedente.

Sin embargo, se solicita principalmente la declaración de nulidad del despido, por entenderse que es represalia de la empresa a las reclamaciones del trabajador acerca de sus derechos en materia de descanso entre jornadas, suministro de EPIS, y negativa a realizar el curso on line de 11/2019 en las condiciones que quería la empresa, de lo que la demandada disiente porque entiende que no hubo acto previo necesario que le sirviese para preparar una demanda en su contra, existiendo sólo peticiones o quejas del trabajador que la empleadora atendió. De ello debemos discrepar con la consiguiente estimación íntegra de la demanda, incluida la indemnización rogada por la vulneración del derecho fundamental, 6251,00 €, según es pacífico en la doctrina de suplicación de nuestro TSJ, salvo que se ruegue una superior aportando entonces mayores parámetros de cálculo ad hoc.

Como recuerda y sistematiza la sentencia del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 10/09/2015, número de sentencia 183/2015: '(...) 3. Invocada por la demandante de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada «garantía de indemnidad» en el marco de las relaciones laborales.

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero)- o de los actos preparatorios o previos al mismo - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )-no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2, y 3/2006, de 16 de enero, FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores].

4. En las concreciones de lesión descritas no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE, articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria. Desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, hemos ido perfilando el marco de efectividad de la tutela constitucional, los márgenes y límites de nuestra función jurisdiccional y los criterios aplicables en el control que realizamos de las vulneraciones alegadas.

Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE (entre otras, STC 125/2008, de 20 de octubre). En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC, lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre; 136/2001, de 18 de junio, o 17/2003, de 30 de enero, alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia.

En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7).

(...)

En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre; 30/2002, de 11 de febrero, o 98/2003, de 2 de junio). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditarad casumque su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria. (...)'.

Como ha recordado la STC 41/2006, de 13 de febrero, «cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una aparente justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado» (F. 4). O dicho de otro modo, la decisión empresarial puede ser contraria a Ley pero no necesariamente inconstitucional.

Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, 'en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo' ( STC 7/1993 , F. 4).

En la Litis procede declarar nulo el despido, de un lado, existe una innegable conexión temporal entre la negativa del actor a realizar el curso on line de seguridad vial en las condiciones que quería la empresa, estando conectado a internet y al tiempo trabajando como instalador, negativa de 20/11/19 y su subsiguiente y práctico inmediato despido el 29/11/19, siendo la carta de despido genérica, sin seguirse el expediente contradictorio previo que venía exigido, sin duda por las prisas en deshacerse de un trabajador incómodo, que ya antes había discutido la planificación de los servicios sin respetar el descanso mínimo diario de 12 h, que no dejaba de reclamar EPIS, aun le fueran éstos suministrados. Frente a ello, por otro lado, la empresa no ha neutralizado dicho panorama indiciario porque ni siquiera ha intentado probar que en los meses de octubre y noviembre de 2019 el actor incurriera en disminución alguna en el desempeño de sus funciones, ni queja alguna del cliente Nokia, ni circunstancia alguna en fin que aun no justificando la procedencia del despido, objetivase un motivo serio para tal proceder ajeno al móvil lesivo del derecho fundamental.

Declarándose la nulidad del despido procede la inmediata readmisión del trabajador con el abono al mismo de los salarios dejados de percibir desde el despido, y hasta que tenga lugar la efectiva readmisión, junto con el abono de una indemnización por daños morales secuente a la vulneración constitucional en la cuantía rogada de 6.251,00 €, con aplicación por analogía de la LISOS.

Para rechazar que únicamente sean atendibles demandas judiciales, o conciliaciones ante la UMAC, mediaciones ante los órganos establecidos al efecto en cada territorio, citar la STC de 19-4-05 RTC 2004/55 cuando reza: No es posible, sin embargo, dejar de valorar, en este contexto, los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos ( SSTC 217/1991, de 4 de noviembre [RTC 1991217], F. 5 ; 12/2003, de 28 de enero [RTC 200312], F. 5), como algo útil o deseable, que es la finalidad pretendida porreclamaciones extrajudiciales previascomo la formulada por el Abogado del Sr. .... El objetivo de evitar un proceso permite extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Así sucedió, en efecto, en el caso que el recurrente en amparo plantea ante este Tribunal: la Sentencia del Juzgado de lo Social declaró como hechos probados que el Sr.... había formulado verbalmente a la empresa en ocasiones anteriores la reclamación sobre la titularidad que creía tener en la patente, y que en la carta dirigida por el Abogado a la empresa se hacía constar que la finalidad de la misma era resolver el «conflicto de manera amistosa, intentando llegar a una negociación razonable» para evitar el proceso; y consta, así mismo, en las actuaciones remitidas a este Tribunal que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente'.

Incluso se admite la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la conocida como garantía de indemnidad, cuando quien reclama frente a la decisión empresarial lo fue un tercero, un allegado o pariente del trabajador, porque como enseña la sentencia del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO de fecha 15 de noviembre de 2.011 recaída en recurso de suplicación número 2609/11 : Es por ello que esta Sala, manteniendo el criterio de instancia, considera que la vulneración del contenido propio del art. 24 de la CE , como derecho a la tutela judicial efectiva en un ejercicio que puede ser de actos previos, preparatorios, simultáneos y a veces hasta posteriores, constituye un cúmulo de conductas que impide el sufrimiento de represalias empresariales cuando se han intentado defender los derechos que se ejercitan o preparar acciones, pues la vulneración del derecho fundamental no entiende del destinatario de la represalia sino que aporta la exigencia de que la reacción empresarial desproporcionada no afecte ni vulnere por ser móvil atentatorio de cualesquiera personas cercanas, allegados o relacionados, que así pueda probarse. De ahí que vulnera esta garantía, y por lo tanto es discriminatorio, cuando existen incluso quejas, reclamaciones, denuncias, demandas, recursos o cualquier otro tipo de actividad que no viene directamente realizada por la trabajadora despedida sino también por cualquier otro allegado (en nuestro supuesto el novio). Por eso hacemos nuestra también la sentencia del TSJ de Madrid citada de 9 de abril de 2010 AR 1604, para el caso del cónyuge, especificando esa interpretación ampliatoria para todas aquellas personas relacionadas con el titular de la garantía de indemnidad , que en este caso es también la trabajadora despedida, y no sólo su novio. No existe equivocación ni confusión por parte del criterio de instancia, que confirma esta Sala, y los ejemplos de la recurrente (alusión a primo-hermano del actor) no vienen a cuento de cualquier expresión jurídica y judicial (máxime sin revisión fáctica). Debiendo recordarse a la empresarial que del mismo modo se deja constancia por el impugnante de que en tal fecha fue despedida la madre de la trabajadora. En suma, no sólo refrendamos la posibilidad del entorno familiar sino también de cualquieras otras personas cuya relaciónexija la aplicación de la garantía de indemnidad y así se pruebe por los indicios y la actividad procesal.

SEGUNDO.-Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad de abono de salarios e indemnizaciones sólo en los supuestos previstos en el artículo 33.1 y 2 del mencionado Estatuto con, además, el límite cuantitativo establecido en el mismo precepto, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que, en su caso y momento, pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a) y concordantes de la LRJS , contra esta sentencia cabe Recurso de Suplicación, de lo que se advierte desde ya a las partes.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandola demanda formulada por Don Serafin contra la empresa INSYTE INSTALACIONES, S.A., (CIF A.-79.446.795) y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, habiendo sido parte también el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro NULO el despido del actor de efectos 29/11/2019, por vulnerar su garantía de indemnidad, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por ello, así como a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, en las mismas circunstancias profesionales que informaban antes la relación laboral, debiendo abonarle igualmente los salarios dejados de percibir desde el despido y hasta la efectiva readmisión, a razón de 59,84 euros brutos diarios de sueldo, junto con una indemnización de6.251,00€ por daños morales.

Todo ello sin especial pronunciamiento en costas.

En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la eventual responsabilidad subsidiaria y reglada que pudiese alcanzarle.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de 300,00 euros en la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0008 20 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 65 0008 20 y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

E./