Sentencia SOCIAL Nº 88/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1312/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0033149
Procedimiento Recurso de Suplicación 1312/2019 -F
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Procedimiento Ordinario 699/2019
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 88/2020
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a cinco de febrero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1312/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA JOSE RUIZ UTRERA
en nombre y representación de LIMPIEZAS ROYCA SL, contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019
dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 699/2019,
seguidos a instancia de D./Dña. Herminia frente a LIMPIEZAS ROYCA SL, en reclamación por Materias
laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ
PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que la demandante viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada limpieza Royca S.L., dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales, ostentando una antigüedad por subrogación, de 1 de octubre de 1.999, con la categoría profesional de Encargada de Edificios, percibiendo un salario mensual de 1.766,32 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Que la empresa demandada comunicó a la actora por carta de 29 de mayo de 2002 que como consecuencia de haber finalizado el contrato que mantenía con el Hospital General del Aire, por cierre de sus instalaciones con efectos de 31 de mayo de 2002 y no disponiendo la empresa de ninguna plaza vacante como Encargada de Edificio, la empresa le ofrecía prestar servicios en el Centro Cultural Conde Duque en igual jornada y horario, con el compromiso de comunicarle su traslado en la primera plaza que quedara vacante de Encargada de Edificio.



TERCERO.- Que desde el 1 de junio de 2002, la demandante viene prestando servicios como limpiadora, habiendo sido objeto de subrogación por otra empresa entre 2005 y 2016, percibiendo la retribución de Encargada de Edificio, estando en la actualidad destinada al servicio de limpieza del edificio sito en la calle Ribera del Sena 21, adscrito al Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible del Ayuntamiento de Madrid...



CUARTO.- Que mediante carta fechada, el 20 de diciembre de 2018, la actora solicitó a la Dirección de la empresa ' que la próxima vacante que se va a generar en este mismo centro, por jubilación de la trabajadora Mariola , con jornada de 39 horas, de lunes a viernes, y categoría de encargada de grupo y edificio, se me adjudique acogiéndome al art. 9 del convenio colectivo de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid '.



QUINTO.- Que tras reiterar su solicitud por carta, de 14 de enero de 2019, la empresa contestó por carta, de 25 de enero de 2019, comunicándole que ' debido a las necesidades del perfil profesional de un encargado en su centro de trabajo (y aquel para el que solicita el puesto de encargada), teniendo en cuenta la actividad del mismo, no se hace necesario el mantenimiento de dicho puesto. Es por ello que la empresa dentro de su facultad organizativa del trabajo, y teniendo en cuenta lo innecesario de incrementar costes en la empresa, como medida de eficiencia y competitividad, va a amortizar dicho puesto de encargada en el centro que usted nos solicita'.



SEXTO.- Que en el Anexo I del Pliego de prescripciones Técnicas del contrato que mantiene la empresa con el Ayuntamiento de Madrid, en relación al edificio de la calle Ribera del Sena 21, figuran un listado del personal de limpieza que presta allí servicios, de 14 limpiadores, 1 peón especializado y 2 encargados de grupo, uno de ellos, identificado como la actora.

SEPTIMO.- Que tras causar baja por jubilación la Encargada, Dña. Mariola , la empresa ha nombrado un Responsable de Equipo, el trabajador D. Geronimo , que anteriormente prestaba servicios en otro edificio distinto del Ayuntamiento de Madrid, en la calle Barco, al que ha destinado al edificio de la calle Ribera del Sena 21.

OCTAVO.- Que en fecha 19 de junio de 2019, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de intentado y sin efecto.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda promovida por Dña. Herminia , frente a la empresa LIMPIEZAS ROYCA S.L., declaro el derecho de la actora a ocupar el puesto de trabajo dejado vacante por la trabajadora Dña. Mariola , en su mismo centro de trabajo y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, acatándola y cumpliéndola a todos los efectos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LIMPIEZAS ROYCA SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/02/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, en concreto el ordinal séptimo. En dicho ordina se dice que tras causar baja por jubilación la encargada, Dª Mariola , la empresa ha nombrado un responsable de equipo, D. Geronimo , que anteriormente prestaba servicios en otro edificio distinto del Ayuntamiento de Madrid, en la calle Barco y al que ha destinado al edificio de la calle Ribera del Sena. La modificación propuesta es que la empresa no ha contratado a nadie para sustituir a la trabajadora jubilada, sino que en el centro de trabajo de la calle Ribera del Sena desde enero de 2019 ocupa el puesto de responsable de equipo otra trabajadora del centro, Dª Santiaga , mientras que el trabajador D. Geronimo continúa como responsable de equipo en el centro de la calle Barco, distinto a aquél al que estaba adscrito la trabajadora jubilada. La modificación ha de ser rechazada, porque de la documental que se invoca (nóminas de Dª Santiaga y de D. Geronimo ) no resulta cuál sea el centro de trabajo al que están adscritos, mientras que el resto de la prueba invocada no es apta para fundar una revisión fáctica en suplicación, sin que pueda admitirse que los hechos no sean controvertidos, cuando existe en este recurso controversia sobre los mismos entre las partes. Por otra parte no se denuncia ninguna vulneración procesal al amparo de la letra a del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO .- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 9 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid. El citado artículo dice lo siguiente: 'Plazas vacantes.- Cuando las necesidades del centro así lo requieran, las empresas cubrirán en el plazo máximo de siete días las vacantes confirmadas por excedencias o incapacidad temporal. El comité de empresa o los delegados de personal deberán ser informados sobre la existencia de vacantes y su cobertura. En el supuesto de baja definitiva y siempre que el puesto de trabajo se mantenga, los trabajadores del centro tendrán prioridad, por orden de solicitud escrita, para ocupar el puesto dejado vacante por esta causa. En este caso será necesario contar con el informe del comité de empresa o de los delegados de personal'.

En este caso el fallo de la sentencia de instancia ha estimado la demanda de la trabajadora Dª Herminia a ocupar el puesto dejado vacante por la jubilación de Dª Mariola en el centro de trabajo de la calle Ribera del Sena. Consta como hecho probado que la actora tiene reconocida la categoría de encargada, pero con motivo del cierre del centro de trabajo donde prestaba servicios fue destinada a otro centro, prestando servicios en la actualidad en el sito en la calle Ribera del Sena, realizando funciones de limpiadora, pero con el compromiso de la empresa de recolocarle en el primer puesto de la categoría de encargada que quedase vacante. Por ello cuando conoció la próxima jubilación de la encargada del centro de la calle Ribera del Sena la actora solicitó de la empresa el cumplimiento de su compromiso y la atribución de su puesto de trabajo una vez que se produjese la jubilación. La sentencia de instancia considera que la empresa ha incumplido su compromiso, puesto que ha destinado como encargado del centro en la plaza de la trabajadora jubilada a quien era encargado del centro de la calle Barco, D. Geronimo , manteniendo a la actora en sus funciones de limpiadora.

No estamos por tanto propiamente ante un litigio sobre la aplicación del artículo 9 del convenio colectivo, sino sobre el cumplimiento de una obligación pactada entre la empresa y la trabajadora con motivo del cierre del centro de trabajo donde prestó servicios de encargada, esto es en el marco de los artículos 1089 y 1091 del Código Civil. La empresa en su recurso ni siquiera ha pretendido revisar el ordinal segundo de los hechos probados, que refleja tal obligación contractual pactada.

La empresa alega que no es cierto que haya sustituido a la jubilada por D. Geronimo , dado que ni éste ha sido trasladado de centro (punto en el que ha fracasado la modificación instada), ni el mismo tiene la categoría de encargado, sino de responsable de equipo, que es una clasificación inferior y con menos salario que el de encargado. Señala que lo que ha hecho es, al mes siguiente de la jubilación de la encargada del centro Ribera del Sena, reconocer a otra trabajadora con mayor antigüedad que la actora la categoría de responsable de equipo en el centro de la calle Ribera de Sena, amortizando a su vez el puesto de encargada. Por tanto no habría vacante susceptible de cobertura.

Es cierto que en el artículo 17 del convenio colectivo y dentro del grupo III se contemplan como divisiones funcionales, aunque a título meramente enunciativo, 'Encargado General, Supervisor o Encargado de Zona, Supervisor o Encargado de Sector, Encargado de Grupo o Edificio y Responsable de Equipo. No existe sin embargo una definición de cada una de esas 'divisiones funcionales'. No podemos tener por cierto, puesto que no consta en los hechos probados, ni que Dª Santiaga tenga superior antigüedad que la trabajadora, ni que sea esa trabajadora la que ha ocupado el puesto de responsable de equipo en el edificio de la calle Ribera del Sena en lugar de D. Geronimo , que es quien consta en hechos probados. En todo caso ya advertimos que a la Sala le parece irrelevante que el puesto de responsable de equipo del centro Ribera del Sena haya sido atribuido a D. Geronimo o a Dª Santiaga . En uno y otro caso concurren dos circunstancias: El puesto atribuido sería de responsable de equipo y no de encargado; No consta probada ninguna circunstancia que atribuya un derecho preferente sobre la actora para ocupar la eventual vacante ni a D. Geronimo ni a Dª Santiaga , derecho que pudiera sobreponerse al cumplimiento de la obligación dimanante del compromiso con la actora del año 2002.

Siendo esto así resulta que es indubitado que con la jubilación de la anterior encargada se produjo una vacante apta para cumplir el compromiso con la actora, tal y como ésta había solicitado y para que la empresa pudiera eximirse de tal cumplimiento debiera constar en los hechos probados alguna circunstancia que lo impidiera o justificara. Tal circunstancia no puede ser la eventual preferencia de otro trabajador sobre aquel compromiso, dado que al respecto nada hay acreditado. Lo que alega la empresa es que el puesto de encargada fue amortizado, habiendo aparecido al mes siguiente de la jubilación uno nuevo, de responsable de equipo, que fue atribuido a otra trabajadora (a este respecto nos resulta indiferente de qué trabajador se tratase). Pero para que dicha circunstancia pudiera operar como válida justificación de la falta de cumplimiento del compromiso con la actora sería preciso acreditar que existían circunstancias empresariales reales y proporcionadas que hubieran de primar y que llevaran a amortizar el puesto de encargada y convertirlo en un puesto de responsable de equipo, algo sobre lo que nada se dice en los hechos probados y que la empresa ni siquiera alega. En tales condiciones, admitir la amortización por libre voluntad de la empresa para atribuir las funciones a otro trabajador con una clasificación inferior no es sino un incumplimiento del compromiso adquirido con la actora que no puede ser amparado.



TERCERO .- El tercer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 18 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid. El citado artículo dice lo siguiente: 'Ascensos.- Los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos y antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario. Para ello y en base a la justicia equitativa y social en las empresas, cuando la vacante que haya de cubrirse no pertenezca a categorías de libre designación, se constituirán tribunales para calificar los expedientes de los trabajadores optantes a ascenso de categoría.

Dicho tribunal estará compuesto por la representación del empresario y por la representación de los trabajadores en número no superior a dos. Las vacantes que se produzcan en el grupo de personal subalterno serán cubiertas preferentemente por el operario procedente de la propia empresa, que por motivos de edad, enfermedad, accidente o casos análogos tenga su capacidad física disminuida. Principios a tener en cuenta: a) Tendrán derecho preferentemente para el ingreso en igualdad de méritos, quienes hubiesen desempeñado o desempeñen funciones en la empresa con carácter eventual o interino, a satisfacción de aquella. b) Los aspirantes administrativos con más de dos años al servicio de la empresa ocuparán plaza de auxiliar al cumplir los dieciocho años. c) En todo caso, para los ascensos se le dará a la antigüedad un valor del 30 por 100. d) Para la promoción no se habrá de discriminar por razones de sexo, estado civil, condición social, ideas, etcétera.

e) Las convocatorias serán publicadas en el tablón de anuncios de las empresas, al menos, con quince días de antelación'.

Ocurre sin embargo que dicho artículo es inaplicable, porque regula los ascensos, esto es el reconocimiento de una clasificación profesional superior a la que el trabajador ostenta en cada momento, con sus consecuencias en el orden funcional, salarial y de otro tipo, pero en este caso de acuerdo con los hechos probados no estamos ante ningún ascenso, sino ante el cumplimiento del compromiso contractual con una trabajadora sobre adscripción a puestos de trabajo que no implica ascenso respecto a la clasificación reconocida, que consta probado en el incombatido ordinal segundo de los hechos probados. Esa obligación resultaría igualmente del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que el destino a un puesto de inferior clasificación profesional solamente puede hacerse por el tiempo imprescindible -que en este caso se ha prolongado desde 2002-, salvo que se hubiese practicado una modificación sustancial de condiciones de trabajo para rebajar la clasificación de la actora, algo que consta que no se hizo, respetándole su clasificación previa con el indicado compromiso. No es correcto afirmar por ello, como se hace en el recurso, que la trabajadora en realidad es limpiadora, porque ello es contrario a lo que consta probado. Por tanto el artículo 18 que se denuncia como infringido no es de aplicación al caso y dicha infracción no existe.

El recurso es desestimado.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 500 euros. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª María José Ruiz Utrera en nombre y representación de Limpiezas Royca S.L. contra la sentencia de 20 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Social número 23 de Madrid, en los autos número 699/2019. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros.

Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1312-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1312-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.