Sentencia SOCIAL Nº 88/2020, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 66/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO
SENTENCIA: 00088/2020
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico: saladelosocial.tsj@larioja.org
NIG: 26089 44 4 2019 0001591
Equipo/usuario: BMB Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000066 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000498 /2019
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE HERMAN S SYSTEMS, S.A.
ABOGADA: ELENA BLANCO GONZALEZ
RECURRIDOS: FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MERCHANSERVIS, S.A. , Diana
ABOGADO: LETRADO DE FOGASA, IGNACIO ESTEBAN DE SANTOS , CARMEN BENITO MARTINEZ , , ,
,
Sent. Nº 88-2020
Rec. 66/2020
Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a dieciséis de Julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 66/2020 interpuesto por HERMANS SYSTEMS S.A. asistida de la Abogada Dª
Elena Blanco González contra la
SENTENCIA nº 64/120 del Juzgado de lo Social nº UNO de Logroño de fecha 11 DE MARZO DE 2020 y siendo
recurridos Dª Diana asistida de la Abogada Dª Carmen Benito Martínez MERCHANSERVIS S.A. asistido del
Abogado D. Ignacio Esteban de Santos y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Abogado de Fogasa,
ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. CRISTOBAL IRIBAS GENUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Diana se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de Logroño, contra HERMANS SYSTEMS S.A., MERCHANSERVIS S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de DESPIDO.



SEGUNDO. - Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 11 DE MARZO DE 2020 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO. Dña. Elena Blanco González ha venido prestando servicios para la empresa MERCHANSERVIS, S.A., dedicada a la actividad de reposición, en el Centro Comercial Alcampo de Logroño, con antigüedad desde el 1 de julio de 2.004 hasta el 31 de agosto de 2.018, con la categoría profesional de supervisor, y un salario diario bruto de 46'22 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, que era abonado mensualmente mediante transferencia bancaria; en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.



SEGUNDO. La actora no es delegado sindical y no ostenta la condición de representante de los trabajadores.



TERCERO. La trabajadora venía prestando servicios para la empresa MERCHANSERVIS, S.A. en el servicio de reposición del Centro Comercial Alcampo de Logroño que a partir del 1 de septiembre de 2019 es desarrollado por la empresa HERMANS SYSTEMS, S.A.



CUARTO. Con fecha de 30 de agosto de 2.019 la empresa HERMANS SYSTEMS, S.A. remitió a la trabajadora carta de la misma fecha, donde se comunicaba: ' Estimada Sra.: Como nueva adjudicataria del servicio de reposición en los sectores de PF y PGC del centro Alcampo Logroño a partir del 1/09/2019 y en base a la acreditación documental recibida de la empresa saliente Merchaservis, S.A.

del personal adscrito a dicho servicio, ponemos en su conocimiento que Hermans Systems, S.A. procederá a su subrogación a tiempo parcial como reponedora a 15 horas a la semana en el horario de trabajo: Lunes, miércoles y viernes según necesidades de la empresa para la reposición de las firmas contratadas en congelados.

Dicha decisión viene motivada en base al Art. 31 del convenio colectivo de aplicación que establece que procede la subrogación del personal de atención al cliente incluido en los Grupos Profesionales I y II de la empresa saliente, Según su contrato de trabajo su categoría/puesto es Delegado de Zona que se corresponde según anexo IV del convenio colectivo y cuadro de asimilación de categorías con áreas de actividad al grupo IV Área A. Circunstancia constatada fehacientemente por esta empresa con pruebas documentales y testificales de las funciones de reponedora que realiza en el centro Alcampo Logroño'.

A partir de dicha fecha, 1 de septiembre de 2.019, la actora presta servicios para la empresa HERMANS SYSTEMS, S.A., en el Centro Comercial Alcampo, con la categoría profesional de reponedora, con una jornada del 37%, 15 horas semanales, y un salario mensual bruto de 393'75 euros.



QUINTO. La empresa MERCHANSERVIS, S.A. venía desarrollando el servicio de reposición en el Centro Comercial Alcampo de Logroño, en el que la actora realizaba labores de supervisora de servicios, se encargaba de organizar y coordinar el servicio de reposición, actuando como intermediaria entre la Dirección de la empresa y los trabajadores del servicio y, en ocasiones, también realizaba labores de reposición. Actualmente, las labores realizadas por la actora en el servicio de reposición del Centro Comercial Alcampo son realizadas por la trabajadora Antonieta , subrogada por HERMANS SYSTEMS, S.A. de la anterior empresa adjudicataria, que ostenta categoría de supervisora de servicios.

La actora fue contratada inicialmente, en virtud de contrato de trabajo temporal, con la categoría profesional de Directora de Zona, grupo de cotización 9. Con fecha de 11 de mayo de 2.015 se realiza un cambio en el grupo de cotización al grupo de cotización 8; y con fecha de 1 de enero 2.018 se realiza otro cambio de grupo de cotización en el grupo 8. Con fecha de 12 de noviembre de 2.018 se transforma su contrato de trabajo en indefinido.

En las nóminas de la trabajadora con la empresa MERCHANSERVIS, S.A., hasta el mes de marzo de 2.019 aparece la categoría de delegada, y, a partir del mes de abril de 2.019, la de supervisora.

La empresa MERCHANSERVIS, S.A. no tiene ningún otro centro de trabajo en La Rioja.

La empresa MERCHANSERVIS, S.A. disponía de una oficina situada en la calle Pino y Amorena de Logroño.

El servicio de reposición en el Centro Comercial Alcampo era desarrollado por 31 trabajadores de la empresa MERCHANSERVIS, S.A., de los cuales 24 han sido subrogados por la nueva empresa adjudicataria, la empresa HERMANS SYSTEMS, S.A.



SEXTO. Con fecha de efectos de 31 agosto de 2.019 la empresa MERCHANSERVIS, S.A. procede a dar de baja a la trabajadora.

SÉPTIMO. Con fecha de 3 de septiembre de 2.019 la empresa MERCHANSERVIS, S.A. remite a la empresa HERMANS SYSTEMS, S.A. una comunicación con el siguiente tenor literal: ' En Barcelona, a 3 de septiembre de 2019. Muy Sres. Nuestros: Acusamos recibo de su burofax recibido en el día de ayer en referencia a la subrogación que ustedes han realizado de nuestro personal en Alcampo Logroño en cumplimiento del Convenio Colectivo nacional para las empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición que nos es de aplicación a las dos empresas.

En su burofax nos comunican que la trabajadora Dña. Diana ha sido subrogada con una parcialidad de 15 horas a la semana, y manifiestan que según sus necesidades de servido. Como les informamos en la documentación que les entregamos, esta trabajadora está contratada a jomada completa como Supervisora de Servicios en Alcampo Logroño, encuadrada en el Grupo Profesional II.

Al inicio de su contratación, en el año 2004, se la contrato como Delegada de Zona en la Comunidad de La Rioja, pero desde hace más de 10 años está Comunidad paso a depender de la Delegación de zona de Barcelona y desde entonces Dña. Diana ha venido prestando sus servidos como Supervisora de Servicios en Alcampo Logroño, realizando incluso labores de reposición, como ustedes reconocen en su burofax.

Por lo anterior consideramos que la subrogación que han efectuado no es correcta, y deben proceder a corregirla de inmediato subrogando a la trabajadora a jornada completa, para cumplir con lo exigido por el artículo 31 del Convenio Colectivo anteriormente citado'.

OCTAVO. A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio colectivo nacional para las empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición (BOE de 8 de febrero de 2018).

NOVENO. La actora promovió la conciliación que se celebró el 3 de octubre de 2019 ante el UMAC, con el resultado de 'sin avenencia', respecto a la empresa HERMANS SYSTEMS, S.A. e 'intentado sin efecto', respecto a la empresa MERCHANSERVIS, S.A.; presentando posteriormente demanda.

F A L L O : Desestimando la demanda interpuesta por Dña. Diana frente a la empresa MERCHANSERVIS, S.A.

y la empresa HERMANS SYSTEMS, S.A., y el Fogasa, y apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la empresa HERMANS SYSTEMS, S.A., debo absolver a las demandadas de todas las pretensiones efectuadas en su contra.'

TERCERO. - Con fecha 31 de marzo de 2020 se dictó auto de Aclaración de la Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO: 1.- Estimar la solicitud de HERMANS SYSTEMS, S.A. de aclarar la sentencia nº 6472020 dictado en este procedimiento con fecha 11 de Marzo de 2020 en el sentido que se indica a continuación. Nombre correcto de la demandante el de Dña. Diana , en el ANTECEDENTE DE HECHO
PRIMERO Y HECHO PROBADO
PRIMERO.

Manteniéndose el resto de la resolución.

2.- Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos principales.'

CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por HERMANS SYSTEMS S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por despido de la trabajadora, en la consideración de que en el supuesto presente de subrogación de contratas la empresa saliente carece de legitimación pasiva porque no ha cesado a la trabajadora por despido sino por efecto de la subrogación de la contrata, y la empresa entrante no ha extinguido la relación laboral sino que se ha subrogado en ella aunque introduciendo modificaciones en la misma cuya procedencia y validez podrá debatirse en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones pero no en el de despido.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa entrante HERMANS SYSTEMS SA, el cual articula en tres motivos, el primero formulado al amparo del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ' con la finalidad de que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento de la infracción de la norma/garantía que entiende esta parte ha tenido lugar en el presente procedimiento'; los motivos segundo y tercero al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se revisen los hechos probados; y el cuarto y último motivo, al amparo del artículo 193.c) del mismo texto legal, destinado a la censura jurídica.



SEGUNDO.- Se formula el motivo Primero al amparo procesal del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que prevé que el recurso de suplicación podrá tener por objeto ' reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

Alega la parte recurrente, sin cumplir el imprescindible requisito que exige el citado precepto legal de precisar la norma o garantía del procedimiento que haya sido infringido por la sentencia recurrida y que le haya producido indefensión, que, en síntesis, el objeto del presente procedimiento es el de despido y sobre él ha de pronunciarse la sentencia, la cual, sin embargo al formular su fundamentación jurídica, también, a juicio de la recurrente, está con sus afirmaciones incidiendo indebidamente sobre el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo que está pendiente entre las partes; y en este proceso de despido nada debe quedar determinado como cosa juzgada, en relación con la Modificación sustancial que es objeto de otro proceso autónomo e independiente y que será juzgado en su momento.

El motivo no puede ser objeto de estimación.

La sentencia recurrida se limita a resolver sobre la acción de despido planteada en la demanda y para ello establece la categoría profesional, jornada y salario de la trabajadora que obligatoriamente ha de fijar en los hechos probados conforme a lo prevenido por el artículo 107 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Igualmente viene a resolver, aunque sea tácitamente, que la empresa saliente no ha incurrido en un despido de la trabajadora por darse las circunstancias previstas en el Convenio Colectivo para que se produzca la subrogación de empresas que en él se regula, siendo válida, y no despido, la decisión de la empresa saliente de dar por extinguida su relación laboral con la actora.

Y finalmente, y en atención a que la empresa entrante y hoy recurrente solo se ha subrogado en parte de la jornada de trabajo de la actora, la Magistrada de instancia resuelve que en virtud de esa subrogación parcial no cabe apreciar la existencia de despido pues en tal supuesto de reducción de jornada no es admisible el despido parcial, sino que esa parcial subrogación determina la persistencia de la relación laboral, siendo, en su caso, en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo donde podrán debatirse las cuestiones relativas a la procedencia o no de esa subrogación parcial.

Es cierto que, dada la íntima vinculación entre los hechos y las cuestiones debatidas en el presente juicio de despido, y las que puedan debatirse y plantearse en el proceso de Modificación Sustancial, determinados pronunciamientos necesariamente realizados en el presente proceso de despido pueden trascender, con el efecto de cosa juzgada, en el proceso de Modificación Sustancial pero ello en el presente caso no pueden considerarse que sean consecuentes a que se haya producido una extralimitación de la Juzgadora a la hora de dictar su sentencia respecto al despido sino a esa vinculación entre los objetos de ambos procesos. Sin que pueda apreciarse la existencia de indefensión para la parte recurrente que ha podido alegar y discutir en este proceso las cuestiones y hechos comunes a ambos al objeto de obtener sobre ellos un resultado favorable a sus intereses. Y sin que, en definitiva, pueda apreciarse que la sentencia recurrida haya efectuado afirmaciones o resuelto cuestiones ajenas a éste proceso, no habiendo por ello incurrido en la infracción de normas o de garantías del procedimiento que hayan causado indefensión para la parte recurrente.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso interesa la revisión del hecho probado Primero para que sustituya la categoría profesional de la actora que en él se expresa de 'Supervisor' por la de 'Delegado de Zona'.

Funda dicha revisión en diversas manifestaciones efectuadas a lo largo del acto del juicio por el Letrado de la entidad MERCHANSERVIS SA. Así como en la declaración de la testigo Sra. Antonieta , y en el contrato y nóminas de la actora aduciendo que de todo ello resulta que la categoría profesional que ha de atribuirse a la actora es la de Delegada de Zona que es la que consta en sus nóminas hasta abril del 2019 (en que se cambió a la de Supervisora) y cuyas funciones afirma la recurrente que la actora ha venido realizando.

Asimismo interesa la modificación del hecho probado Quinto para que tras la frase que el mismo contiene de que 'La empresa MERCHANSERVIS SA venía desarrollando el servicio de reposición en el centro Comercial Alcampo de Logroño.' Se añada lo siguiente: ' La actora realizaba se encargaba de organizar y coordinar el servicio de reposición en el centro Comercial Alcampo, de la oficina de la empresa sita en calle Pino y Amorena de Logroño, de seleccionar y contratar al personal, de entregar nóminas y equipos de protección individual y, de prestar servicios para otros clientes del MERCHANSERVIS SA, actuando como intermediaria entre la Dirección de la empresa y los trabajadores del servicio y, en ocasiones, también realizaba laborales de reposición.' Funda la revisión remitiéndose a la prueba y a las alegaciones formuladas en la anterior.

Y también pretende que se suprima la afirmación de la frase contenida en ese Hecho Quinto de que ' La empresa MERCHANSERVIS SA no tiene ningúncentro de trabajo en La Rioja' que según aduce no es coherente con lo que indica el Letrado de la actora al referir que 'esporádicamente puede salir a la implantación de una cartelería en otro establecimiento' Así planteada, la revisión fáctica que insta el motivo ha de ser desestimada pues, de una parte, la prueba testifical y las alegaciones del Letrado de la otra empresa carecen de eficacia revisoría pues ésta solo puede fundarse en prueba documental o pericial como así exige indispensablemente el apartado b) del artículo 193 LRJS para que pueda accederse a la revisión fáctica; y de otra parte, el alcance probatorio de las nóminas y del contrato de trabajo en relación con la categoría profesional de la actora (si la de Delegada de Zona o la de Supervisora) ya lo ha determinado la Magistrada de instancia, en valoración que no puede calificarse de manifiestamente errónea, en el Fundamento de Derecho Cuarto en el que examina y valora expresamente esa prueba, en conjunción con el resto de las pruebas practicadas, en el fundamento de derecho Cuarto haciendo expresa referencia, por ejemplo y entre otras, a que de las nóminas del año 2019 (antes y después del cambio de categoría) el salario base que en ellas se recoge es el correspondiente a la categoría de Supervisora no la de Delegado de Zona, o que la empresa carece de otro centro de trabajo en Logroño, llegando a la conclusión de que si bien la actora fue contratada inicialmente como Delegada de Zona su prestación de servicios se realizó después como Supervisora, lo que determina, máxime cuando la recurrente no acredita por medio de prueba válida que la recurrente haya venido realizando al menos en el año 2019 funciones de Delegada de Zona, que el motivo haya de ser desestimado.



CUARTO.- Ya en vía de censura jurídica el motivo Cuarto del recurso denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 31 del Convenio Colectivo de aplicación alegando que la sentencia debió condenar a la empresa Merchanservis, SA al haber despedido a la actora respecto de la parte de la jornada que no debe ser, según el citado artículo 31 del Convenio Colectivo, objeto de subrogación (62,50% de la jornada con funciones de de Delegada de Zona-Grupo IV).

La desestimación del motivo anterior determina la desestimación del presente pues una vez declarado acreditado que la categoría profesional de la actora era la de Supervisora y no la de Delegada de Zona, sin que conste que parte de la jornada la destinase al ejercicio de las funciones de ésta última categoría profesional, solo cabe apreciar, como así efectúa la sentencia recurrida, que al pertenecer la actora al Grupo Profesional II en cuanto Supervisora de Servicios con dedicación a tiempo completo, al concurrir los requisitos previstos en el artículo 31 del Convenio Colectivo para la subrogación entre las empresas del personal perteneciente a los Grupos Profesionales I y II, sin que se cuestione que la saliente haya incumplido alguno de tales requisitos respecto a la actora, resulta manifiesta la validez de la plena extinción de la relación laboral acordada por la empresa saliente al producirse la subrogación, sin que, por tanto, pueda calificarse su decisión extintiva como despido, ni siquiera en relación a parte de la jornada como pretende el motivo.



QUINTO.- En consecuencia, habiendo resultado rechazados los motivos planteados en el recurso, la consecuencia no puede ser otra que la de desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia recurrida.

En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al no disponer la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede condenar a la misma a la pérdida del depósito y de la consignación que haya constituido para recurrir a los que se dará el destino legal oportuno cuando la presente sentencia sea firme, y, asimismo, al pago de las costas que comprenderán el pago de 600 euros en concepto de honorarios para cada uno de los Letrados impugnantes de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por HERMANS SYSTEMS, S.A. contra la sentencia dictada en 11 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño en autos 498/2019 seguidos, en materia de despido, a instancia de Dª Diana contra la recurrente y contra MERCHANSERVIS, S.A. con intervención del FOGASA y confirmamos la expresada sentencia en su integridad.

Asimismo, disponemos la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas que comprenderán el abono a cada uno de los dos Letrados impugnantes de su recurso, de la cantidad de 600€, más el IVA correspondiente, en concepto de honorarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0066-2020, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0066-2020.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos. E./ PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado- Ponente, Ilmo. Sr. D. CRISTOBAL IRIBAS GENUA, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.-Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de 5 de diciembre, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de Abril de 2.016 y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como las disposiciones en materia de protección de datos que se encuentren en vigor, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.