Sentencia Social Nº 880/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1909/2009 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 1909/2009

Recurso contra Sentencia núm. 1909/2009

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo.Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintitrés de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0880/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1909/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-03-09, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante, en los autos núm. 836Ç/08, seguidos sobre jubilación, a instancia de D. Roberto , asistido por el Letrado D. Julio J. García Triviño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28-03-09, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Roberto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Roberto, nacido el 14.10.1939, con DNI nº NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, que venía prestando servicios por cuenta y orden de Diego Poyatos , solicitó pensión de jubilación parcial, que fue reconocida por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 8.04.03 una pensión por jubilación parcial sobre una base reguladora de 1.319,36 euros, en un porcentaje del 50%, y con fecha de efectos económicos desde el 25.03.03. SEGUNDO.- Simultáneamente , fue suscrito en fecha 25.03.03, contrato de relevo por tiempo indefinido con Dª Violeta, para sustituir al trabajador jubilado. La citada trabajadora relevista prestó servicios en la empresa hasta el 31.10.04. TERCERO.- Con fecha 1.12.04 el actor comunicó al INSS que reducía su jornada laboral de 20 horas semanales a 12, pasando a percibir a partir de dicha fecha el 70% de su base reguladora, en virtud de Resolución del citado organismo de fecha 19.01.05 , en los términos que constan en la misma. CUARTO.- En virtud de resolución del INSS de fecha 9.07.08 le fue reconocida al actor la jubilación total sobre una base reguladora de 1.319,36 euros, con una revalorización de 218,88 euros, en un porcentaje del 100% y fecha de efectos desde el 17.06.08. Para el cálculo de la base reguladora el citado organismo computó las bases de cotización en la fecha en que se extinguió el contrato de relevo. QUINTO.- El actor formuló reclamación previa , que fue desestimada mediante Resolución del organismo demandado con fecha de registro de salida 18.09.08 ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda en la que se solicita una mayor base reguladora de la pensión de jubilación y un mayor porcentaje de aplicación a la base, formula recurso de suplicación la parte actora al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL .

Por el primero de ellos se solicita una nueva redacción al hecho probado 4º que es la siguiente: "En virtud de Resolución del INSS de fecha 9.07.08 le fue reconocida al actor la jubilación total sobre una base reguladora de 1.319,36 euros, con una revalorización de 218,88 euros, en un porcentaje del 100% y fecha de efectos desde el 17.06.08. Para el cálculo de la base reguladora el citado organismo computó las mismas bases de cotización del actor a fecha en que le reconoció la jubilación parcial". No aceptamos la modificación introducida ya que , si bien, de los documentos citados en su apoyo, y en concreto del examen de las propias resoluciones del INSS de 8-4-2003 (reconocimiento de la jubilación parcial) y de 9-7-2008 (reconocimiento de la jubilación total) se constata que la base reguladora aplicada lo es por el mismo importe, 1.319 ,36 euros, y que dicho importe idéntico es el que también obra en los hechos probados de la Sentencia, primero (referido a la jubilación parcial), y cuarto (referido a la jubilación total), el inciso que se pretende incluir predetermina el fallo, al incidir de lleno en la cuestión jurídica controvertida. Por esta misma razón tendremos por no puesta la última parte del hecho 4º: "Para el cálculo de la base reguladora el citado organismo computó las bases de cotización en la fecha en que se extinguió el contrato de relevo".

SEGUNDO.- Al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL la recurrente considera infringido, en primer lugar, y por interpretación errónea , el artículo 166 de la LGSS en relación con los arts. 10 y 18 del RD 1.131/2002 de 31 de octubre . Hay que tener presente que se exige la celebración de contrato de relevo únicamente para la jubilación parcial anticipada, en modo alguno cuando el solicitante tiene ya cumplida la edad ordinaria de jubilación , esto es, los 65 años de edad, cumplidos en 14-10-2004, anterior a la extinción del contrato de la relevista. La Resolución del INSS de 18-09-08 indica al beneficiario que de las opciones posibles "se ha calculado según la opción b) por ser más beneficiosa". Dicha opción toma como fecha de referencia para calcular la base reguladora: "La fecha en que se extingue el contrato de relevo, computándose las bases de cotización reales con el consiguiente incremento. En este caso, se aplican las revalorizaciones correspondientes desde la fecha de cálculo de la base reguladora hasta el hecho causante real". La recurrente alega que pese a tal aserto, el organismo demandado no ha aplicado dicho proceder y se ha limitado a aplicar las mismas bases de cotización que a la fecha de la solicitud de la inicial jubilación parcial.

Para la solución del litigio planteado debemos partir de los siguientes presupuestos fácticos: A).- El actor, D. Roberto , nacido el 14.10.1939 , solicitó pensión de jubilación parcial, que fue reconocida por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 8.04.03 sobre una base reguladora de 1.319,36 euros, en un porcentaje del 50%, y con fecha de efectos económicos desde el 25.03.03. B).- Simultáneamente, fue suscrito en fecha 25.03.03 , contrato de relevo por tiempo indefinido con Dª Violeta, para sustituir al trabajador jubilado. La citada trabajadora relevista prestó servicios en la empresa hasta el 31.10.04. C).- En virtud de Resolución del INSS de fecha 9.07.08 le fue reconocida al actor la jubilación total sobre una base reguladora de 1.319,36 euros, con una revalorización de 218,88 euros, en un porcentaje del 100% y fecha de efectos desde el 17.06.08.

TERCERO.- Según dispone el art. 18 del RD 1.131/2002, en su punto 2 : "Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario , incrementadas hasta el 100 % de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo". En su punto 4 indica que: "En los supuestos en que no pueda aplicarse el beneficio del incremento del 100 % a las bases de cotización , por no haberse simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo, el interesado podrá optar entre que se determine la base reguladora de la pensión de jubilación computando las bases de cotización realmente ingresadas, durante la situación de jubilación parcial, o que la misma se calcule en la fecha en que se reconoció la jubilación parcial o, en su caso , en la que dejó de aplicarse el beneficio del incremento del 100 % de la base de cotización, si bien aplicando las demás reglas vigentes en el momento de causar la pensión.

Cuando la base reguladora de la pensión de jubilación se haya determinado en una fecha anterior a la del hecho causante, a la cuantía de la pensión resultante se le aplicarán las revalorizaciones que se hubiesen practicado desde dicha fecha hasta la del hecho causante".

En el caso de autos el actor inició una situación de jubilación parcial a la vez que se suscribió un contrato de relevo con una trabajadora relevista, la cual prestó servicios hasta el 31-10-04. Como en dicha fecha el actor ya tenía 65 años, el mismo continuó en situación de jubilación parcial sin que fuera necesario suscribir otro contrato de relevo. El problema viene a la hora de calcular la base reguladora pues si bien el INSS dice que se ha efectuado de la manera más beneficiosa para el trabajador, lo cierto es que ello no se desprende de las cifras que constan en el relato fáctico.En efecto, según lo acreditado al hecho primero al actor se le reconoció una pensión por jubilación parcial sobre una base reguladora de 1.319,36 euros, en un porcentaje del 50% , y con fecha de efectos económicos desde el 25.03.03. Y según el hecho cuarto, en virtud de Resolución del INSS de fecha 9.07.08 le fue reconocida al actor la jubilación total sobre una base reguladora de 1.319,36 euros, con una revalorización de 218,88 euros, en un porcentaje del 100% y fecha de efectos desde el 17.06.08. Observamos que la base de la jubilación parcial y de la total es la misma, lo que significa que el INSS ha aplicado para la jubilación total las mismas bases de cotización que a la fecha de solicitud de la jubilación parcial, lo que va en contra de lo indicado en la fundamentación jurídica de la Resolución del INSS de fecha 18-9-2008: "En su caso, se ha calculado según la opción b) , por ser más beneficioso", siendo el tenor literal de la opción b) que obra en la Resolución la siguiente: "la fecha en que se extingue el contrato de relevo, computándose las bases de cotización reales con el consiguiente incremento. En este caso se aplican las revalorizaciones correspondientes desde la fecha de cálculo de la base reguladora hasta el hecho causante real". Por lo expuesto, la forma de cálculo adecuada es la que toma como fecha de referencia la fecha en que se extingue el contrato de relevo, con el consiguiente incremento mientras existió relevista, lo cual no es sino una traslación del inciso final del punto 4 del art. 18 del RD 1131/2002 de 31 de octubre que sobre el cálculo de la base reguladora dice que el interesado podrá optar que se determine, "en su caso, en la (fecha) que dejó de aplicarse el beneficio del incremento del 100 % de la base de cotización", lo que hay que fijar en la fecha de extinción del contrato de relevo , 31-10-2004.

Dicho esto debemos indicar que no constan en el relato fáctico las cotizaciones que se efectuaron en los periodos controvertidos, lo que pudo interesar la parte actora-recurrente a través del mecanismo de la adición fáctica solicitando la inclusión de las bases de cotización necesarias para proceder a computar conforme a la opción más beneficiosa del RD 1132/2002. Por contra, la recurrente solicita una base de 1.644,52 euros sin que se nos justifique la procedencia de dicha cifra. Las hojas de autocálculo de la pensión de jubilación que acompañan a la demanda son un mero documento interno confeccionado por la propia parte en las que además, se anotan unas bases de cotización computadas en todo el periodo al 100% del tiempo trabajado, lo que no corresponde a la realidad puesto que, por un lado , la relevista cesó en 31-10-04 , y por otro en 11-04 el actor trabajó al 50% y desde el 1-12-04 trabajó al 30% de la jornada. Por ello, sin los parámetros necesarios para cuantificar la base reguladora resultante y teniendo en cuenta que es al Juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral , a quien corresponde apreciar los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución y que el Tribunal superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia, hemos de desestimar la petición de incremento de la base reguladora fijada por el INSS.

CUARTO.- La recurrente considera infringido por interpretación errónea el art. 163.2 de la LGSS por la falta de reconocimiento del porcentaje adicional del 2 por ciento por cada año completo transcurrido entre la fecha en que el actor cumplió los 65 años y la del hecho causante de la pensión. Al actor , que ya reunía 40 años cotizados, se le habrá de incrementar el porcentaje sobre la base en un 9%.

Pues bien, según el art. 163.2 de la LGSS : "Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad Superior a los 65 años, siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en el artículo 161.1 .b, se reconocerá al interesado un porcentaje adicional consistente en un 2 % por cada año completo transcurrido entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión. Dicho porcentaje se elevará al 3 % cuando el interesado hubiera acreditado al menos cuarenta años de cotización al cumplir 65 años".

En el caso de autos el demandante tenía acreditados 40 años de cotización en la fecha de Resolución del INSS de 8-4-2003 por la que se le reconoció la jubilación parcial, y seguía teniendo más de 40 años al cumplir los 65 años. Por ello , es merecedor de la elevación del porcentaje del 3% durante tres años, es decir, del 9%. La Juzgadora de instancia se hace eco de la tesis del INSS según la cual los incrementos del art. 163 de la LGSS están previstos para los supuesto de jubilación ordinaria, así como la jubilación ordinaria precedida de una jubilación parcial sin contrato de relevo cuando el beneficiario haya cumplido los 65 años, o flexible o gradual reguladas en el R.D. 1.132/02, donde sí se recoge idéntica posibilidad de incremento en el artículo 3, en los mismos términos que el artículo 163 de la LGSS. En el RD 1131/2002nada se dice sobre un régimen especial o sobre la no aplicación del beneficio de la elevación del porcentaje, por lo que no existe base legal para entender que el actor, jubilado parcialmente en 2003 y jubilado totalmente en 2008 , carece del derecho a los incrementos que premian el tener más de 40 años cotizados al cumplir los 65 años , cumpliendo con los demás requisitos exigidos por la norma y solicitándose el devengo con este porcentaje a partir de la jubilación total. Ello determina la estimación del recurso en este punto.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Roberto contra la Sentencia de fecha 28-3-2009 del juzgado de lo Social nº 4 de Alicante y con parcial revocación de la misma, declaramos que la base reguladora de la pensión de jubilación del actor es la de 1.319,36 euros mensuales, con una revalorización de 218,88 euros y un porcentaje aplicable del 109%, a cuyo pago condeno al INSS con efectos desde el día 17-6-2008 y con las demás mejoras y revalorizaciones que procedieren.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.