Sentencia Social Nº 880/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 763/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000880/2012

En Santander, a 23 de noviembre de 2012.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Genoveva , contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por sentencia firme del Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Santander de fecha 25 de abril de 2012 , dictada en el Proc. 105/2012, se estimó la demanda sobre despido formulada por Dª. Genoveva , contra la empresaria Dª. Lorenza declarando la improcedencia del despido efectuado el 25 de enero de 2012, y condenando a la demandada a que, a su opción, readmitiera a la trabajadora despedida en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le abonara una indemnización de 1.126,50 euros y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de sentencia, a razón de 37,23 euros diarios.

SEGUNDO .- En fecha 16 de mayo de 20112 tuvo entrada en el Juzgado escrito de la actora solicitando la ejecución de la sentencia.

Por auto de dicho Juzgado, de 8 de junio de 2012, se acordó dictar orden general de ejecución y el despacho de la misma a favor de Dª. Genoveva , contra la empresaria Dª. Lorenza , por la cantidad de 3.909,15 € en concepto de principal, más 625,85 € que se prevén para hacer frente a los intereses, gastos y costas.

TERCERO .- Por la representación legal de Dª. Lorenza se presentó escrito de oposición a la ejecución; del que se dio traslado a la parte ejecutante.

Por auto de 2 de julio de 2012 , el Juzgado de referencia estimó 'el recurso de reposición articulado por Doña Lorenza , dejando sin efecto la ejecución despachada por auto de este Juzgado de fecha 15 de junio de 2012, con declaración de que la trabajadora adeuda a la empresa la cantidad de 222,23 euros'.

CUARTO .- Contra esta última resolución interpuso recurso de suplicación la defensa de la trabajadora ejecutante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- En el caso que aquí resolvemos, la trabajadora fue despedida el 25 de enero de 2012, recayendo sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Santander, de fecha 25 de abril de 2012 , en la que se declaró el despido improcedente y se condenó a la demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, optase entre la readmisión o el abono de la indemnización legalmente prevista y al pago, en todo caso, de los salarios de tramitación comprendidos entre la fecha del despido y la de la notificación de la sentencia o la readmisión, a razón de 37,23 €; también se señalaba en dicha resolución que, en caso de readmisión, la trabajadora debería reintegrar la cantidad de 409,23 €, correspondientes a la indemnización por despido objetivo.

Firme la sentencia y habiendo optado la empresa por la readmisión, el 16 de mayo de 2012 la trabajadora solicitó la ejecución de la sentencia de despido, en el único punto relativo al abono de los salarios de tramitación comprendidos entre la fecha del despido y la de la notificación de la sentencia, lo que se acordó por auto de 8 de junio de 2012. Recurrido en reposición, por nuevo auto de 2 de julio de 2012 , se deja sin efecto la ejecución despachada, declarando que la trabajadora despedida, Dª. Genoveva , adeuda a la empresa la cantidad de 222,23 €. Frente a dicho auto recurre en suplicación la parte ejecutante, con correcto encaje procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , a través de tres motivos; habiendo sido objeto de impugnación.

Con carácter previo cabe destacar que no es posible acceder a la revisión fáctica postulada, al no venir amparada en prueba documental o pericial alguna, toda vez que la documental aportada en trámite de recurso, fue rechazada por el auto de esta Sala de 27 de septiembre de 2012 .

No obstante, constando en autos, el informe de la Mutua Montañesa (folio 188), en el que se justifica el abono a la actora, durante la incapacidad temporal por accidente laboral, reconocida del 28-12-2011 al 4-3-2011, la cantidad de 24,98 €, se accede a la revisión pedida en el extremo relativo a que 'la trabajadora percibió de la Mutua Montañesa, por el proceso de IT de 26-1-12 al 4-3-12, la cantidad de 974,22 euros' (24,98 x 39 días), aunque por error se aluda en el recurso a 961,74 euros.

SEGUNDO .- En el primero de los motivos del recurso, se denuncia la infracción de los artículos 239.4 y 123.3 de la LRJS . Sostiene que la ejecución se instó en solicitud de los salarios de tramitación reconocidos en sentencia y que el auto recurrido, al condenar a la ejecutante al abono de 222,23 €, está fijando una compensación de deudas, expresamente prohibida por el art. 239.4 LRJS ; a su entender, el art. 123.3 del mismo texto procesal admite la compensación, pero únicamente entre la indemnización percibida y la fijada en sentencia, no entre aquella y los salarios de tramitación.

Desde hace años, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (plasmada en las sentencias de 4 de febrero de 1995, rec. 1450/1994 , con referencias a la anterior de 2 de noviembre de 1989 y más recientemente en la de 24 de enero de 2012, rec. 1413/2011), viene afirmando que la sentencia en la que se declara el despido improcedente contiene dos condenas diferentes '...de una parte, a la readmisión del despedido o al abono a éste de la indemnización correspondiente - condena alternativa, con opción en favor de la empresa, en este caso ejercida por la readmisión- y, en todo caso, al pago de los salarios de tramitación, bajo las limitaciones legalmente impuestas. Ambas condenas -readmisión y salarios de tramitación-, aun consecuencia de la improcedencia, tienen perfiles distintos: la primera impone una obligación de hacer; la segunda el pago de determinada cantidad. De ahí que para aquélla establezca la Ley de Procedimiento Laboral un trámite específico en orden a su ejecución, no aplicable a la segunda, pues, para dichos efectos, se habrá de estar a lo dispuesto por los artículos 200 y siguientes del citado cuerpo legal '.

Por tanto, los salarios de tramitación correspondientes al despido, esto es, los contenidos en el fallo de la sentencia (los devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de sentencia), constituyen una cantidad concreta, susceptible de ejecución independiente, y en su ejecución habrá de estarse a lo que se dispone con carácter general para tal tipo de condenas, esto es, a los artículos 237 y siguientes de la LRJS .

No está de más recordar lo dispuesto en el art. 239.4 LRJS a tenor del cual: 'El órgano jurisdiccional despachará ejecución siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título. Contra el auto que resuelva la solicitud de ejecución podrá interponerse recurso de reposición, en el que, además de alegar las posibles infracciones en que hubiera de incurrir la resolución y el cumplimiento o incumplimiento de los presupuestos y requisitos procesales exigidos, podrá deducirse la oposición a la ejecución despachada aduciendo pago o cumplimiento documentalmente justificado, prescripción de la acción ejecutiva u otros hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la responsabilidad que se pretenda ejecutar siempre que hubieren acaecido con posterioridad a su constitución del título, no siendo la compensación de deudas admisible como causa de oposición a la ejecución'.

Antes de la entrada en vigor de la Ley la jurisprudencia ya había interpretado que la compensación de deuda no era admisible como causa de oposición a la ejecución social ( STS 15 de julio de 2003, rec. 7/2003 ), con remisión al art. 556 LEC .

Dado los taxativos términos de la LRJS, no es posible la compensación acordada en el auto recurrido, ni mucho menos la condena a la ejecutante al pago de cantidad alguna.

TERCERO .- 1.- Resta por determinar si la resolución recurrida ha incurrido en la infracción de los artículos 239 y siguientes de la LRJS .

Respecto al cálculo de los salarios de tramitación devengados en el periodo 26-1-2012 a 10-5-2012, cuatro son las cuestiones que se han planteado: la posibilidad de descuento a la hora de fijar la cantidad a abonar por la empresa de los períodos que la actora estuvo tanto en la situación de incapacidad temporal como en desempleo, la deducción de los salarios dejados de percibir con los devengados por otro trabajo profesional, y el descuento de las cargas fiscales y de seguridad social, sobre los salarios de tramitación.

Antes de entrar en el análisis de cada una de ellas, conviene recordar lo manifestado por la doctrina jurisprudencial en relación con el concepto reclamado. Así se ha dicho que los salarios de tramitación 'están concebidos como cantidad de dinero a percibir en reparación de la falta de ingresos del trabajador durante la tramitación de un proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad del despido', por lo que tienen 'clara naturaleza indemnizatoria' del perjuicio irrogado al trabajador de 'no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustanciación del proceso' ( STS 1-3-2004, rec. 4846/2002 ). También se ha afirmado que 'la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación permite descontar de su importe los ingresos obtenidos por el empleo o colocación en empresa ( art. 56 del Estatuto de los Trabajadores -ET -), así como los correspondientes a un período en que no hay obligación de trabajar por suspensión del contrato de trabajo (STS 24-5- 2004) o por otra causa de efecto equivalente.

En cuanto a la primera cuestión, la resolución recurrida entiende que no procede el abono de cantidad alguna por los salarios de tramitación devengados entre el 26-1-2012 y el 4-3-2012, porque coincide con el período de suspensión por incapacidad temporal derivada de accidente laboral, tal y como se desprende del parte médico obrante al folio 187 de las actuaciones. No obstante, la misma ejecutada, en el recurso de reposición formulado contra el auto de 8 de junio de 2012, ya admitió que le correspondía abonar el 25% restante durante la IT. Por tanto, habiendo quedado acreditado en suplicación que la Mutua Montañesa únicamente abonó la cantidad de 961,74 euros, por el 75% del subsidio de IT, le corresponde a la empresa hacerse cargo del 25% restante.

En definitiva, siendo el salario diario de 33,30 €, el 25% asciende a 8,33 €, que por los 39 días de baja, da un total de 324,87 €, cantidad que procede reconocer en el antedicho periodo.

CUARTO .- Respecto a la segunda cuestión, la resolución recurrida da por probado que la ejecutante percibió prestación por desempleo desde el 5 al 31 de marzo de 2012, no reconociendo cantidad alguna en concepto de salarios de tramitación, que en dicho periodo hubiesen ascendido a 1.005,21 euros (27 días x 37,23 €) .

Sobre este punto llamamos la atención que, tras la modificación operada en su día por el RD-L 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad -luego sustituido por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad-, el despido mismo determina la existencia de la situación de desempleo y el derecho al percibo de las prestaciones correspondientes.

El art. 209.4 LGSS dispone que 'En el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo. En el caso de existir período que corresponda a salarios de tramitación el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período que deberá constar en el Certificado de Empresa a estos efectos'. Y se añade: 'El ejercicio de la acción contra el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación'.

Por su parte el artículo 209.5.b) de la LGSS establece: 'Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso se produzca la readmisión del trabajador, mediante conciliación o sentencia firme, o aunque aquélla no se produzca en el supuesto al que se refiere el artículo 282 de la Ley de Procedimiento Laboral , las cantidades percibidas por éste en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador. En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamarán a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la Entidad las cantidades percibidas por el trabajador deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios'.

De ahí que, cuando la empresa proceda a dar cumplimiento a la condena de abono de salarios de tramitación propia de la sentencia que califica el despido como improcedente, el trabajador haya, normalmente, percibido prestaciones de desempleo, generándose una superposición entre tales prestaciones y los salarios que se corresponden por idéntico periodo.

En tales circunstancias, afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2012 (rec. 765/2011 ) lo siguiente: 'la que se considera indebida es la prestación de desempleo, ya que lo adecuado es atribuir a ese periodo el devengo de los salarios de tramitación, por cuanto la declaración de que el despido era improcedente provoca que la relación no se extinga en la fecha del despido (la extinción se producirá en momento posterior a la sentencia y sólo de optarse por la indemnización). Tal es el régimen al que atiende el apartado 5 del citado art. 209, en el que se coordina el devenir de esas prestaciones de desempleo con el resultado del acción de despido, distinguiendo según se trate de despido improcedente en el que se opta por la indemnización (apartado a)), de cumplimiento de la sentencia mediante la readmisión (apartado b)), o de declaración de extinción de la relación laboral en los casos de los arts. 279.2 y 284 LPL -hoy, arts. 281.2 y 286 LRJS - (apartado c)). Hemos declarado que la consideración de indebida de la prestación de desempleo ' tiene el alcance más bien de norma específica de incompatibilidad, de imposibilidad de percibir de manera simultánea prestaciones y salarios de tramitación, puesto que ambas percepciones vienen a compensar lo mismo, esto es, la falta de percepción salarial, de ingresos, durante un determinado periodo' ( STS de 28 de octubre de 2003 -rcud, 2913/2002 -, de la que se hace eco la STS/Pleno de 1 de febrero de 2011 -rcud. 4120/2009 -)'.

En el caso actual, al igual que el analizado por el Tribunal Supremo, se trata del supuesto del apartado b) del mencionado art. 209.5 LGSS , ya que la empresa optó por la readmisión; por ello, tiene derecho la trabajadora a los salarios de tramitación, sin perjuicio de que como consecuencia de la incompatibilidad entre la percepción de las prestaciones de desempleo y el abono de salarios de tramitación durante el mismo periodo, se interese el reintegro de la prestación o su compensación con las prestaciones que se devenguen en un periodo posterior, reajuste que no corresponde hacer en trámite de ejecución de sentencia.

El citado artículo 209.5.b) de la LGSS es claro al establecer que el empleador deberá deducir de los salarios de tramitación las cantidades que el trabajador haya percibido en concepto de prestaciones por desempleo e ingresarlas en la Entidad Gestora, por ello el demandante únicamente tiene derecho, en concepto de salarios de tramitación, a la diferencia entre el importe que corresponda a estos y la cuantía percibida en concepto de prestaciones por desempleo, y de existir diferencia a favor de la entidad gestora de las prestaciones por desempleo se comunicará a ésta para que reclame directamente al trabajador la cuantía de prestación de desempleo que exceda de los salarios de tramitación.

En el supuesto actual, dado que no consta la cantidad percibida por la ejecutante en concepto de desempleo, una vez acreditada dicha suma en trámite de ejecución, se abonará por la empresa la diferencia existente.

QUINTO .- Procede analizar, a continuación, si la ejecutante tiene derecho o no a los salarios de tramitación correspondientes al mes de abril y a los diez primeros días del mes de mayo de 2012, periodo en el que la resolución recurrida da por probado que prestó servicios para otra empresa.

Señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de 18 de abril de 2007 (rec. 1254/2006 ), con cita de la de 1 de marzo de 2004 , que los salarios de tramitación 'están concebidos como cantidad de dinero a percibir como reparación de la falta de ingresos del trabajador, durante la tramitación de un proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad de su despido. De aquí, que, si durante la citada tramitación, el trabajador ha conseguido ingresos por vía de empleo o colocación en otra empresa, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores autoriza el descuento correspondiente de esos salarios... Son por tanto válidos los argumentos dados por las sentencias de esta Sala de 19 de mayo de 1994 y 13 de mayo de 1991 . En esta última se indica que la figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria (o si se quiere compesatoria de los salarios dejados de percibir) pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido , cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la substanciación del proceso correspondiente; por ello, si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la 'ratio legis', el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente'.

A la vista de tal doctrina, debemos analizar si la cuantía de la detracción (cuando no consta lo percibido en el empleo posterior al despido) debe ser la total del salario que la trabajadora percibía en la empresa que lo despidió, ó la equivalente al salario mínimo interprofesional; y a quien corresponde la carga de probar la cuantía de estas dichas percepciones.

Respecto a la carga probatoria, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29-9-2010 (rec. 4207/2009 ), con cita de la anterior de 31 de enero de 1996 (rec. 1307/95), establece 'que.....si se prueba por el empresario la prestación de trabajo en un periodo coincidente con el cubierto por los salarios de tramitación , surge la presunción de que al menos se ha percibido el salario mínimo interprofesional y frente a esta presunción, que establece una percepción mínima a efectos de la aplicación del descuento, es el trabajador el que debe probar la existencia de circunstancias que han determinado el abono de una retribución menor. Esta conclusión se refuerza si se tienen en cuenta las orientaciones que la jurisprudencia reciente establece, aunque con las necesarias cautelas, sobre el desplazamiento de la carga de la prueba como consecuencia de la facilidad de acceso a ésta por las partes y esto es lo que sucede en el presente caso, en el que el trabajador tiene normalmente un control sobre la prueba de lo que percibió realmente en el otro empleo mayor del que puede atribuirse al empresario de la primera relación laboral'.

En tal sentido, también debemos aludir a la doctrina igualmente unificador, plasmada en la STS de 10 de octubre de 2007 (rec. 372/2007 ), a cuyo tenor: 'La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en Sentencia de 31 de enero de 1996 , en la que se ha establecido lo siguiente: 'El segundo punto de contradicción se refiere a la carga de la prueba de la percepción de los salarios cuando se ha acreditado la prestación de servicios, pero no el importe de lo percibido. La sentencia recurrida considera que en este caso ha de aplicarse el salario mínimo interprofesional, al no haberse probado los datos previos para aplicar imperativamente otro superior, mientras que la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Burgos estima que, aunque quedó acreditado que el trabajador permaneció empleado durante cierto tiempo, al no haberse probado por el empresario lo percibido en la segunda relación laboral, no debe practicarse ninguna deducción por este período'. (...) Pero precisamente la sentencia de la Sala acepta y así lo establece en su fallo y en su fundamento jurídico cuarto que en estos casos se deduzca la cantidad que resulte de aplicar el salario mínimo interprofesional y las correspondientes partes proporcionales de las pagas extraordinarias al período que se acredita como trabajado en otra empresa. Y ello es así porque en los supuestos normales de prestación de trabajo la retribución no puede ser inferior a la del salario mínimo interprofesional en virtud de las normas imperativas de carácter general. Por ello, si se prueba por el empresario la prestación de trabajo en un período coincidente con el cubierto por los salarios de tramitación, surge la presunción de que al menos se ha percibido el salario mínimo interprofesional'. Dicha sentencia continúa así: ' (...) El artículo 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores establece categóricamente las reglas sobre carga probatoria, referente a la cuestión que ahora nos ocupa al consignar, entre los efectos jurídicos que produce la declaración de improcedencia del despido, el derecho del trabajador a percibir 'una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'. Es decir, como resulta del tenor literal de la norma, sobre el empresario recae la carga de probar el importe percibido por el trabajador en la nueva empresa para la que ha venido prestando servicios durante un período coincidente con los salarios de tramitación (el resaltado es nuestro). En definitiva, tanto si aplicamos las disposiciones generales sobre la carga de la prueba contenidas en los tres primeros apartados del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como si aplicamos la específica previsión contenida en el artículo 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , hemos de concluir que al empresario le incumbe la carga de probar lo percibido por el trabajador en la nueva empresa'.

En el supuesto litigioso, se ha acreditado como hemos dicho la prestación de servicios, más no el importe de lo percibido en el otro empleo, de donde se deduce que no cabe excluir la totalidad de los salarios de tramitación devengados en el periodo 1-4- 2012 al 10-5-2012 (40 días), sino únicamente el salario mínimo interprofesional con la prorrata de pagas extraordinarias. Dicho salario asciende esta anualidad a 21,38 euros/día ( art. 1 del RD 1888/2011, de 30 de diciembre ). Por ello únicamente cabe deducir de los salarios de tramitación de dicho periodo 1.489,20 € (37,23 €/día x 40 días), la cantidad de 855,20 € (21,38 €/día x 40), ascendiendo lo adeudado por tal periodo a 634 €.

SEXTO .- Se planteó igualmente en ejecución, si el pago a la trabajadora de los salarios de trámite debía hacerse con o sin el descuento de las retenciones a cuenta del impuesto de la de la renta de las personas físicas y de la cuota obrera a la Seguridad Social.

También esta cuestión ha sido analizada en unificación de doctrina por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en la sentencia de 24 de noviembre 2009 (rec. 2757/2008 ), en la que -rectificando en parte la doctrina precedente- se declara la competencia de este orden jurisdiccional 'para analizar aquellos supuestos en los que el objeto principal del proceso no es la práctica de esas retenciones a cuenta, sino que esta cuestión se plantea como incidental, principalmente cuando se procede a la ejecución de lo resuelto en sentencia firme o en acto de conciliación judicial'. En dicha resolución se afirma que la 'ejecución no puede hacer más gravosa la situación del ejecutado, quien no puede ser obligado a pagar más que aquello a lo que fue condenado. Por ello, deben practicarse las retenciones legales y reglamentarias a la hora de realizar el pago el Juzgado que ejecuta el fallo condenatorio, por cuánto en otro caso se beneficiaría al acreedor en perjuicio del deudor que vería agravada su situación con relación a lo ejecutoriado. En efecto, conforme al artículo 104.2 de la Ley General de la Seguridad Social , el empresario, al tiempo de abonar los salarios a sus trabajadores, debe descontarles la cotización a la Seguridad Social que corresponda a cada uno, para su posterior ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social, con la advertencia de que, caso no hacerlo en ese momento, no podrá hacerlo después y será a su cargo, exclusivamente, el pago de la cotización. Por otro lado, la obligación de practicar las oportunas retenciones a cuenta del impuesto de la renta de las personas físicas, sobre los salarios pagados a los trabajadores, se establecía a la sazón en los artículos 72 , 76 y 78 y siguientes del R.D. 1775/2004 de 30 de julio , sustituidos hoy por los artículos 74 y siguientes del R.D. 439/2007 de 30 de marzo . Y la falta de esa retención conlleva para el pagador responsabilidades importantes porque, aparte de las sanciones que se le puedan imponer, resulta que el retenedor sigue obligado a ingresar en Hacienda las cantidades que debió retener y, además, adeuda intereses de demora tributarios por la falta de ingreso'.

Con arreglo a dicha doctrina nada cabe oponer a la pretensión de la ejecutada consistente en que se proceda a detraer de los salarios de trámite el importe de las cuotas de Seguridad Social y retenciones a cuenta del IRPF de la trabajadora. Ahora bien, para ello es necesario que conste debidamente acreditado el ingreso efectivo de tales cargas.

Por tanto, de la cantidad adeuda en concepto de salarios de tramitación se podrá deducir tales cargas una vez que la empresa acredite que ha ingresado las retenciones practicadas en concepto de IRPF y cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes al período de salarios de tramitación.

En consecuencia, la empresa está obligada a abonar a la ejecutante en concepto de salarios de tramitación un total de 958,87 €, desglosado en 324,87 € por el periodo 26-1-2012 al 4-3-2012, y 634 € por el periodo 1-4-2012 al 10-5-2012, además de la cantidad que en ejecución de sentencia se determine en concepto de prestación por desempleo, en el tramo comprendido entre el 5-3-2012 al 31-3-2012, deduciendo las cargas por retenciones practicadas en concepto de IRPF y cotizaciones a la Seguridad Social, en los términos expuestos. Sin que quepa compensar cantidad alguna por la indemnización debida por la trabajadora, que podrá ser objeto de reclamación independiente.

Lo expuesto lleva a estimar el motivo y el recurso en este punto.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Genoveva , contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander (Ej. 111/2012), de 2 de julio de 2012 , en ejecución de la sentencia de despido dictada en el procedimiento 105/2012, que revocamos en el sentido de acordar continuar la ejecución despachada contra Dª. Lorenza , por la cantidad de 958,87 euros, más la cantidad que se acredite por el periodo comprendido entre el 5 y el 31 de marzo de 2012 (1.005,21 euros), una vez deducida la prestación de desempleo percibida, todo ello sin perjuicio del derecho de la empresa de detraer de dichos salarios de trámite el importe de las cuotas de Seguridad Social y retenciones a cuenta del IRPF de la trabajadora, una vez acreditado su ingreso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La parte ejecutada deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0763/12, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.