Sentencia Social Nº 880/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4362/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0004545

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004362 /2014-MJC-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000900 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

Recurrente/s: Daniela

Abogado/a:LORENA COUCEIRO MOSQUERA

Recurrido/s:COGAMI, GALEGA DE KIOSCOS, S.L.

Abogado/a:JUAN FRANCISCO ACEVEDO VIDAL

Procurador/a:JOSE AMENEDO MARTINEZ

ILMA SRA. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR D EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a diez de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4362/2014, formalizado por la letrada Dª Lorena Couceiro Mosquera, en nombre y representación de Dª Daniela , contra la sentencia número 224/2014 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 900/2013, seguidos a instancia de Dª Daniela frente a la empresa COGAMI, GALEGA DE KIOSCOS, S.L., siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Daniela presentó demanda contra la empresa COGAMI, GALEGA DE KIOSCOS, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 224/2014, de fecha seis de Mayo de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:1°.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada con una antigüedad del 2-8-2002, y con categoría de vendedora cualificada y correspondiéndole un salario mensual de 778,48 euros con prorrateo de pagas extraordinarias -hechos no controvertidos-. 2°.- El día 21-6-13 fue despedida con efectos de esa misma fecha. Se trató de un despido disciplinario al amparo del artículo 54.2. d). ET y del artículo 58 h) del Convenio Colectivo de aplicación -Convenio Colectivo de Centros Especiales de empleo de Galicia, por las causas contenidas en la carta de despido que le fue entregada a la demandante y que obra unida a los autos, y aquí, se da por reproducida íntegramente (carta de despido)

La causa de despido se identifica con: sustracción habitual de mercancías a la venta de propiedad de la empresa; conductas imputadas a la trabajadora que se sitúan de forma concreta y determinada en el tiempo, tal y como se recoge en la carta de despido. 3º.- 1.- Se considerados probados los hechos recogidos en la carta de despido bajo el epígrafe 'la investigación ha arrojado los siguientes resultados respecto de usted en el kiosko de San Amaro', que aquí, en aras de la economía procesal, se dan por reproducidos -prueba videográfica e informe de detective privado que obran en actuaciones- con excepción de lo indicado en los días: a.- 18-5-2013, 13:23-13:25 h: coge una botella de agua, varios chicles y regaliz y no paga ninguno de dichos productos. b.- 2-6-2013, 8:38 h: cambia un billete de 5 suyo por uno de 20 de la caja. (la propia parte demandada reconoció expresamente el error en la carta de despido al contener estos dos hechos imputados a la trabajadora al haber sido cometidos por otro trabajador distinto) c.- 28-5-2013, 12:32 h, coge 15 euros de la caja y se los guarda en su cartera. 2.- El día 21-5-2013, con el ordenador del kiosko ya apagado, y después de realizado el cierre de caja, la demandante coge un paquete de tabaco de la máquina a las 20:01 h antes de salir del kiosko; inmediatamente después, vuelve abrir el kiosko, entra de nuevo y a las 20:02 h coge varios paquetes de pipas que mete en su bolso y no registra ni paga ninguno de dichos productos. 3.- El día 26-5-2013, con el ordenador apagado, cerrada la caja y antes de salir del kiosko, la demandante coge un paquete de tabaco de la máquina y se lo mete en el bolso sin registrarlo ni pagarlo. -videos de la grabación dentro del kiosko reproducidos en el acto de juicio- 4°.- Los tickets de cierre de caja de todos los días en los que fue investigada la demandante reflejan el cierre de la caja y su cuadre entre el dinero en 'cajón' (importe real) y las ventas realizadas (ingresos-pagos) - documental aportada por la empresa demandada- 5º.- Se celebró acto conciliatorio previo sin efecto ante el SMAC

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Dña. Daniela frente a Rede Galega de Kioskos, S.L y, en consecuencia, declaro procedente su despido con fecha de efectos de 21-6-2013.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Daniela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/10/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda sobre despido formulada por Dª Daniela frente a Rede gallega de kioskos SL y en consecuencia declaro procedente su despido con efectos de 21-6-2013.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a tres motivos todos ellos amparados en el apartado c) del artículo 191 de la LPL (sin duda por error, pues hoy seria apartado c) del artículo 193 de la LRJS ), denunciando en el primer motivo del recurso infracción del artículo 18.1 de la CE , art 4.2 del ET y art 20.3 del ET , y derecho jurisprudencial relativo al equilibrio entre los límites del derecho a la intimidad de los trabajadores y el poder de dirección empresarial , ilegalidad de la prueba videográfica.

Pues bien con respecto de ello cabe decir que esta sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión (la relativa a la legalidad o ilegalidad de la prueba videográfica) al resolver asunto similar de otro trabajador de la misma empresa y ello al resolver recurso de suplicación número 3612/2014 en sentencia de fecha 23 de diciembre de 2014 la cual señala que: '... el análisis de la legalidad de la prueba videográfica es prioritario en la medida en que, de ser ilegal, decaerían la mayoría de los hechos en los cuales se sustenta el despido de la recurrente. De entrada, la STC 29/2013, de 11 de febrero , que alega la recurrente en apoyo de su pretensión no presenta un idéntico sustento fáctico al caso de autos -lo que no quiere decir que su doctrina no sea aplicable al caso de autos, sino que ni siquiera es necesario, como se verá, acudir a su doctrina para resolver el caso de autos- porque, mientras allí se trataba de una cámara permanente en un espacio público que, en principio instalada con otras finalidades, le sirvió a la empleadora para acreditar los incumplimientos de un trabajador, en el caso de autos se trata de una cámara instalada temporalmente con la exclusiva finalidad de acreditar unas sustracciones, con lo cual aparece directamente implicado el derecho a la prueba que también es fundamental según el artículo 24 de la CE .

Situada la cuestión desde esta perspectiva, lo relevante es, de acuerdo con la STC 186/2000, de 10 de julio , que la actuación empresarial de vigilancia videográfica se encuentre justificada en unas sospechas previas que precisan de constatación y, en el marco de esa constatación -que se integra en el derecho fundamental a la prueba-, verificar si esa vigilancia supera el juicio de proporcionalidad subdividido en los tres subjuicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Y, a juicio de la Sala, en el caso de autos falta la justificación de esas sospechas previas, lo cual repercute después en la no superación del triple juicio de proporcionalidad de la vigilancia videográfica.

En cuanto a la justificación de las sospechas previas, la empleadora trae a colación sus malos resultados económicos en periodos previos a la instalación de las cámaras, aportando al efecto diversos documentos contables. Pero en esos documentos -como se comprueba con su lectura en un análisis complementario e integrador de la prueba obrante en las actuaciones- no existen datos concretos de los que racionalmente se pueda deducir que la totalidad o la mayoría de la plantilla había realizado sustracciones de entidad suficiente como para incidir negativamente sobre esos resultados económicos, y menos -y esto es lo realmente trascendente para el caso de autos- de los que racionalmente se pueda deducir que la trabajadora había realizado sustracciones de entidad suficiente como para incidir negativamente sobre esos resultados económicos.

No habiendo indicios racionales de incumplimiento contractual, y si, aún así, la empleadora quería vigilar la actuación de la trabajadora debió acudir con carácter previo a otras fórmulas de investigación no invasivas de su privacidad, como podría ser el control de caja o el inventario diario de mercancías siempre en relación con el concreto kiosco que atiende la trabajadora. Acudir sin más constatación a una vigilancia videográfica no supera los subjuicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de que se compone el juicio de proporcionalidad a superar para la referida vigilancia videográfica.

Una vez descartadas las motivaciones legítimas para la instalación de vigilancia videográfica, no solo decaen la mayoría de los hechos en los cuales se sustenta el despido de la recurrente, también cobran verosimilitud las alegaciones de la recurrente de que existía una tolerancia empresarial acerca del consumo moderado de ciertos productos del kiosco de la cual aquella se pretende aprovechar para librarse de algunos trabajadores/as en un periodo de malos resultados en la actividad empresarial, y a ello coadyuva el que, instaladas cámaras en otros kioscos de la empleadoras, se han producido numerosos despidos -hasta 17 si atendemos a las alegaciones de las partes litigantes, como lo ratifican las numerosas sentencias cuya unión a las actuaciones solicitaron ambas en trámite de recurso-, y se han incoado por la empleadora juicios de faltas por hurto frente a varios compañeros/as de trabajo por hechos de igual significación al de autos con resultado absolutorio -según le consta a esta Sala por otros asuntos resueltos en Sentencias de esta misma fecha, Recursos 3595/2014 y 3606/2014 -. Bajo estas premisas fácticas, la empleadora, en aras a la buena fe contractual, debió advertir a la trabajadora -y a todo su personal- de que la tolerancia ya no existía, sin que a estos efectos valga la entrega de un 'manual de procedimientos de vendedor de kioscos' que, más allá de generalidades, nada dice en cuanto a los concretos hechos imputados, e incluso la empleadora podría instalar de manera permanente vigilancia videográfica para verificar el cumplimiento de las nuevas directrices empresariales, en cuyo caso sería necesario el conocimiento de la trabajadora según se deriva de la doctrina contenida en la STC 29/2013, de 11 de febrero ...'

Pues bien aplicando el criterio contenido en la citada sentencia al supuesto de autos, el recurso de suplicación será estimado y, con revocación de la sentencia de instancia, se estimará la demanda rectora de actuaciones en cuanto se pretende la improcedencia del despido con las consecuencias previstas legalmente.

El artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores establece: '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo'.

Por su parte, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 , establece: 'Indemnizaciones por despido improcedente

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

SEGUNDO:La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

El cálculo de la indemnización debe realizarse en la siguiente forma:

1º.- Partiendo de un salario mensual de 778,48 euros, dicha cantidad debe multiplicarse por 12 meses y el resultado dividirse entre 365 días naturales del año, para obtener el salario diario o regulador de la indemnización por despido.es decir un salario diario de 25,59 euros.

2º.- Estando situados temporalmente, el primer periodo antes del 12 de febrero de 2012, o sea desde 2-08-2002 hasta el 12-02- 2012 , ello supone 9años, y 6 meses y 10 días, que por el prorrateo supone 9 años y 7 meses o sea o sea 115 meses, y la indemnización a abonar debe calcularse sobre el módulo de 45 días de salario por año de servicios ,siendo la indemnización correcta seria en el primer período temporal de euros 11.035,68 euros; por cuanto que la cantidad a reconocer seria de 25,59 euros diarios multiplicada por 45 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 115 meses asciende a 11.035,68 euros.

3º.- Y en el segundo periodo después del 12-2-2012 , o sea desde el 12-2-2012 hasta 21-06-2013 supone 1 año y 4 meses y 10 días, que por motivo del prorrateo supone 1 año y 5 meses y esta indemnización debe calcularse sobre el módulo de 33 días de salario por año de servicios, o sea que la indemnización seria de 25,59 euros día multiplicada por 33 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 17 meses resulta una cantidad de 1.196,33 euros en este segundo periodo temporal ascendiendo el total a 12.232,01 euros. Por lo que la parte demandada ha de optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre la indemnización a la actora en la cantidad de 12.232.01 (s.e.u.o.) o la readmisión de la trabajadora demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse la extinción de dicha relación laboral con abono, en este caso, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia en atención a un salario diario de 25,59 euros. De no hacer uso de la opción en tiempo y forma por la parte demandada, se entiende que se opta por la readmisión de la trabajadora demandante. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Daniela contra la Sentencia de 6 de mayo de 2014 del Juzgado de lo Social número 2 de La Coruña , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Entidad Mercantil Red Galega de Kioskos Sociedad Limitada, la Sala la revoca y, con estimación de la demanda rectora de actuaciones, declaramos improcedente la extinción de la relación laboral existente entre la trabajadora demandante, Doña Daniela , y la empleadora demandada, la Entidad Mercantil Rede Galega de Kioscos Sociedad Limitada, y, en legal consecuencia, la empleadora demandada, en el plazo de cinco días desde la notificación de nuestra sentencia, podrá optar entre la readmisión de la trabajadora demandante o el abono de una indemnización en cuantía de 12.232,01 euros, de manera que, en caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora demandante tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir calculados sobre una cuantía de 25,59 euros diarios desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, y, en caso de que se opte por la indemnización, ello determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. La opción expuesta deberá ejercitarse mediante escrito o mediante comparecencia ante la Secretaria del Juzgado de lo Social en cinco días desde la notificación de esta Sentencia. De no hacer uso de esa opción en tiempo y forma la empleadora demandada, se entenderá readmitida la trabajadora demandante.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.