Sentencia SOCIAL Nº 880/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 781/2022 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2022/0014112

Procedimiento Recurso de Suplicación 781/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 142/2022

Materia: Despido

Sentencia número: 880/2022

D

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a 14 de octubre de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 781/2022, interpuesto de una parte, por D. Jose Ignacio, y de otra parte, por el AYUNTAMIENTO DE LEGANÉS, contra la sentencia de 7 de abril de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de los de MADRID, en sus autos número 142/2022, seguidos a instancia de D. Jose Ignacio frente al AYUNTAMIENTO DE LEGANÉS, figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'1º.- Don Jose Ignacio suscribió el día 21 de septiembre de 2020 contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, con la entidad pública Ayuntamiento de Leganés, al amparo del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, encuadrado en la categoría profesional de profesor de música, especialidad Viola, incluido en el grupo profesional Subgrupo A2, Nivel 18, puesto de trabajo n° NUM005 de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT), para la realización de las funciones descritas en el n° 95 del Catálogo de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Leganés, de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en el mismo, según consta en las Cláusulas Primera y Segunda (contrato de trabajo, documento 1 de los aportados con la demanda).

2º.- El demandante ha venido desempeñado la prestación de servicios en la Escuela- Conservatorio Municipal 'Manuel Rodríguez Sales', de Leganés, sito en la Plaza de Pablo Casals, n° 1 de esta ciudad, percibiendo un salario mensual de 3.288,06 €, incluyendo el prorrateo de pagas extras.

3º.- La Cláusula Tercera del contrato establece lo siguiente: 'La duración del presente contrato se extenderá desde el 21/09/2020 hasta la fecha en que se proceda a la cobertura con carácter fijo de la plaza vacante cuyo desempeño se atribuye al trabajador, perteneciente a la plantilla de personal laboral de este Ayuntamiento que se indica en las cláusulas especificas de interinidad, mediante los procedimientos legales establecidos para las Administraciones Públicas. Así mismo se extinguirá el contrato si se produjera la amortización de la plaza puesto objeto del presente contrato'.

4º.- La cláusula específica de interinidad, a la que reenvía la Cláusula Tercera anteriormente citada, dispone que el objeto del contrato lo es 'Para cubrir temporalmente (mientras se resuelve el proceso selectivo por los procedimientos legalmente establecidos para las Administraciones Públicas) la plaza n° NUM000, de la Categoría 545 Profesor de Música, que se encuentra vacante en la plantilla de personal laboral, adscribiéndole al puesto n° NUM001 de 'Profesor de Música, especialidad Viola', n° NUM005 de la RPT '.

5º.- En fecha de 14 de enero de 2.022, el actor recibió comunicación firmada por la Concejala Delegada de Recursos Humanos, cuyo texto es el siguiente: 'Por medio de la presente le comunicamos que con efectos de 16 de enero de 2022, queda rescindida la relación laboral que había sido suscrita con Vd. en fecha 21 de septiembre de 2020, motivada por el reingreso de doña Filomena, titular de la plaza n° NUM002 de la categoría 545, Profesor de Música y el puesto NUM002 de la RPT NUM005, Profesor Escuela de Música, especialidad Viola, que Vd. ocupaba en régimen laboral temporal con contrato de interinidad '.

6º.- Junto con la anterior comunicación, se notificó al actor Decreto de Reingreso al Servicio Activo Procedente de la Situación Administrativa de Excedencia Voluntaria por Interés Particular de Personal Laboral que, en lo que aquí importa, resuelve lo siguiente: '4.- Conceder el reingreso al servicio activo, a Da Filomena con DNI n° NUM003 en la plaza de personal laboral n° NUM002 que se encuentra vacante, de la categoría n° 545 Profesor de Música y al puesto n° NUM002 de la RPT n° NUM005 de Profesor Escuela de Música especialidad Viola, con destino a la Delegación de Deportes y Cultura, Área de Cultura para desempeñar las funciones que se describen en el n° 95 del catálogo de funciones, desde el día siguiente al de la notificación del Decreto'. 5.- Extinguir la relación contractual de carácter temporal suscrita con D. Jose Ignacio con DNI n° NUM004, en la misma fecha en que se produzca el reingreso de la trabajadora, agradeciéndole los servicios prestados' (carta comunicando la extinción contractual, y Decreto, documentos n° 2 y 3 de los que se acompañan con la demanda).

7º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, y está afiliado al Sindicato UGT'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMAR la demanda interpuesta por don Jose Ignacio frente a AYUNTAMIENTO DE LEGANÉS Y Filomena, y en consecuencia, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando al AYUNTAMIENTO DE LEGANÉS a que su elección opte en el plazo de cinco días por la readmisión en las mismas condiciones que regían con carácter previo al despido, o en su caso, por el abono de la indemnización por importe de 4.746,70 euros.

SE TIENE A LA DEMANDANTE POR DESISTIDA DE LA DEMANDA FRENTE A DOÑA Filomena.

En caso de optarse por la readmisión, a la demandada deberá abonar los salarios de tramitación a razón de 108,15 euros diarios'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE y DEMANDADA, formalizándolos posteriormente; ambos recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera el 22 de junio de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el siguiente 13 de octubre para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interponen recurso de suplicación tanto el trabajador como la corporación municipal demandada frente a sentencia del Juzgado que estimó (en realidad, y como vamos a ver seguidamente, en parte, en su pretensión subsidiaria) la demanda deducida por Don Jose Ignacio contra el AYUNTAMIENTO DE LEGANÉS y Doña Filomena, y en consecuencia, declaró la improcedencia del despido, condenando al AYUNTAMIENTO DE LEGANÉS a que, a su elección, optase en el plazo de cinco días por la readmisión en las mismas condiciones que regían con carácter previo al despido, o en su caso, por el abono de la indemnización por importe de 4.746,70 euros, teniendo al demandante por desistido de su demanda frente a Doña Filomena.

SEGUNDO.- Principiaremos por razones de orden metodológico por examinar prioritariamente el recurso del Ayuntamiento, en tanto está poniendo en cuestión la declaración misma de improcedencia del despido al considerar no existe fraude en la contratación, para, a renglón seguido, dar respuesta al recurso del trabajador, en que discute las consecuencias de la declaración del despido calificado de improcedente que, en su opinión, y en aplicación de la normativa tanto nacional como internacional que invoca, ha de ser su readmisión.

TERCERO.- El exclusivo motivo del Ayuntamiento de Leganés, por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción del artículo 46 del ET y sentencia del TSJ de Canarias - sede Las Palmas- de 25/09/2007, (no cita número de sentencia ni del recurso),dado, y a su juicio, lo que aquí sintetizamos, existe causa justa para la extinción del contrato de trabajo de interinidad amparado en el art. 49.1 c) del E.T en relación con el 15.1 c) del mismo texto legal y 70 del EBEP, ya que la Corporación tenía tres años para convocar la cobertura, y como quiera que la excedencia voluntaria de la titular deja vacante la plaza el 19/07/2019 no es hasta el mes de julio de 2.022 cuando expiraba el plazo, cobertura que no fue activada respecto de la plaza ocupada interinamente por el actor al solicitar la titular el reingreso el 15/06/2021, reingreso que fue acordado el 30/12/2021, notificándolo al actor y cesándolo el 14/01/2022 con efectos del 16 del mismo.

CUARTO.-La respuesta a la tesis que sustenta el recurso ha de partir inexorablemente del firme relato fáctico de la sentencia, y en concreto de la modalidad contractual, objeto, contenido y cláusulas pactadas en el mismo y que condicionan sus posteriores vicisitudes y extinción, y así resulta que el demandante no suscribió un contrato de interinidad por sustitución de trabajadora que tuviera reserva de puesto de trabajo sino, antes bien, formalizó un contrato de interinidad por vacante, por mucho que no se le denomine por este nombre en el contrato suscrito utilizándose una técnica hasta cierto punto confusa y alambicada por remisión al artículo 15 del ET.

En efecto, el demandante suscribió el día 21 de septiembre de 2020 contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, con la entidad pública Ayuntamiento de Leganés, al amparo del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, encuadrado en la categoría profesional de profesor de música, especialidad Viola, incluido en el grupo profesional Subgrupo A2, Nivel 18, puesto de trabajo n° NUM005 de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT), para la realización de las funciones descritas en el n° 95 del Catálogo de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Leganés, de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en el mismo, según consta en las Cláusulas Primera y Segunda. En la Cláusula Tercera del contrato se establece lo siguiente: 'La duración del presente contrato se extenderá desde el 21/09/2020 hasta la fecha en que se proceda a la cobertura con carácter fijo de la plaza vacante cuyo desempeño se atribuye al trabajador, perteneciente a la plantilla de personal laboral de este Ayuntamiento que se indica en las cláusulas especificas de interinidad, mediante los procedimientos legales establecidos para las Administraciones Públicas. Así mismo se extinguirá el contrato si se produjera la amortización de la plaza puesto objeto del presente contrato'.Mientras que en la cláusula específica de interinidad, a la que reenvía la Cláusula Tercera anteriormente citada, dispone que el objeto del contrato lo es 'Para cubrir temporalmente (mientras se resuelve el proceso selectivo por los procedimientos legalmente establecidos para las Administraciones Públicas) la plaza n° NUM000, de la Categoría 545 Profesor de Música, que se encuentra vacante en la plantilla de personal laboral, adscribiéndole al puesto n° NUM001 de 'Profesor de Música, especialidad Viola', n° NUM005 de la RPT '.

En fecha de 14 de enero de 2.022, el actor recibió comunicación firmada por la Concejala Delegada de Recursos Humanos, cuyo texto es el siguiente: 'Por medio de la presente le comunicamos que con efectos de 16 de enero de 2022, queda rescindida la relación laboral que había sido suscrita con Vd. en fecha 21 de septiembre de 2020, motivada por el reingreso de doña Filomena, titular de la plaza n° NUM002 de la categoría 545, Profesor de Música y el puesto NUM002 de la RPT NUM005, Profesor Escuela de Música, especialidad Viola, que Vd. ocupaba en régimen laboral temporal con contrato de interinidad'. Junto con la anterior comunicación, se notificó al actor Decreto de reingreso al servicio activo procedente de la situación administrativa de excedencia voluntaria por Interés Particular de Personal Laboral que, en lo que aquí importa, resuelve lo siguiente:'4.- Conceder el reingreso al servicio activo, a Da Filomena con DNI n° NUM003 en la plaza de personal laboral n° NUM002 que se encuentra vacante, de la categoría n° 545 Profesor de Música y al puesto n° NUM002 de la RPT n° NUM005 de Profesor EscuelaCultura para desempeñar las funciones que se describen en el n° 95 del catálogo de funciones, desde el día siguiente al de la notificación del Decreto'.5.- Extinguir la relación contractual de carácter temporal suscrita con D. Jose Ignacio con DNI n° NUM004, en la misma fecha en que se produzca el reingreso de la trabajadora, agradeciéndole los servicios prestados'.

QUINTO. Partiendo de estos presupuestos fácticos que no son controvertidos el Juez de instancia argumenta como sigue para concluir estamos ante un despido que ha de ser calificado de improcedente:

'No puede compartirse la tesis del ayuntamiento demandado al sostenerse que el reingreso justificaba el cese del demandante, por más que tanto el actor como doña Filomena fuesen los únicos profesores con la titulación sobre viola. Esta coincidencia no puede justificar, ni en modo alguno subsanar, la más que evidente descorrelación entre el objeto del contrato y la forma en que este se extingue, más aún cuando de las alegaciones efectuadas por el Ayuntamiento se evidencia que la vacante obedecía a una situación de excedencia, pues la excedencia de doña Filomena se inició en fecha de efectos de 11 de julio de 2019, siendo, por tanto, anterior a la contratación del actor, razón por la que la demandada bien pudo haber suscrito con el actor contrato temporal por cobertura de interinidad. La cláusula específica de interinidad, a la que reenvía la Cláusula Tercera anteriormente citada, dispone que el objeto del contrato lo es 'Para cubrir temporalmente (mientras se resuelve el proceso selectivo por los procedimientos legalmente establecidos para las Administraciones Públicas) la plaza n° NUM000, de la Categoría 545 Profesor de Música, que se encuentra vacante en la plantilla de personal laboral, adscribiéndole al puesto n° NUM001 de 'Profesor de Música, especialidad Viola', n° NUM005 de la RPT '. Siendo así, la relación laboral se ha extendido desde el día 21 de septiembre de 2020, hasta la fecha del despido, 16 de enero de 2022, transcurriendo 1 año y 4 meses, aplicando la fracción superior para los periodos inferiores al mes, tal y como indica el artículo 56 del ET , esto es, 1,33 años, con un módulo de 33 días por año de servicio, y con un salario regulador de 108,15€, arroja una indemnización final por importe de 4.746,70€'.

SEXTO.-No le acompaña la razón al Ayuntamiento recurrente compartiéndose por la Sala los criterios en este punto del debate de la sentencia recurrida.

Por de pronto, ni la sentencia del TSJ de Canarias que cita constituye jurisprudencia, al no emanar de la Sala de lo Social del TS ( art. 1.6 del CC), ni los presupuestos fácticos de que parte son coincidentes con el caso sometidos a nuestra consideración, ni se alinea con la STS 5.07.16, nº 607/2016, según la cual:

'La doctrina tradicional de esta Sala ha sido que los contratos de interinidad por vacante y los del personal indefinido no fijo al servicio de la Administraciones Públicas se extinguían al cubrirse la plaza ocupada por el trabajador, como resultado del procedimiento ordinario de cobertura o al amortizarse la plaza vacante ocupada ( SSTS 8 de junio de 2011(R. 3409/2010 ) 22 de junio de 2013 (R. 1380/2012 ), 23 de octubre de 2013 (R. 408/2003 ), 13 de enero de 2014'(R. 430/2013 ) y de 25 de noviembre de 2013 (R. 771/2013 ) entre otras que en ellas se mencionan).

En ellas se recuerda que la relación laboral 'indefinida no fija' -de creación jurisprudencial- queda sometida a una condición resolutoria (provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura), cuyo cumplimiento extingue el contrato por la mera denuncia del empleador y sin necesidad de acudir al procedimiento contemplado en los arts. 51 y 52 ET ; porque -se argumenta- con la comunicación escrita de los hechos constitutivos de la causa así como de la voluntad de actuación extintiva, cualquiera de las causas de extinción incluidas lícitamente en el contrato y actuadas oportunamente debe producir el efecto extintivo, salvo que la Ley o la negociación colectiva hayan sometido expresamente aquella actuación a algún requisito formal ( STS 27 mayo 2002-rcud 2591/01 -; 02/06/03 -rcud 3243/02 -; y 26/06/03/ ¬ rcud 4183/02 -)'.

Pues bien, la cláusula tercera del contrato suscrito por el actor es diáfana cuando advierte del momento en que puede extinguirse el mismo, que no es por la ocupación de la plaza por quien fue su titular al solicitar el reingreso después de disfrutar de una excedencia voluntaria, sino por ' la cobertura con carácter fijo de la plaza vacante cuyo desempeño se atribuye al trabajador, perteneciente a la plantilla de personal laboral de este Ayuntamiento que se indica en las cláusulas especificas de interinidad, mediante los procedimientos legales establecidos para las Administraciones Públicas. Así mismo se extinguirá el contrato si se produjera la amortización de la plaza puesto objeto del presente contrato'.Y la plaza ocupada interinamente por el actor no se ha cubierto por los procedimientos legalmente establecidos, ni se ha amortizado, ni la que fue titular de la plaza que estaba en situación de excedencia voluntaria tenía reserva de puesto de trabajo, sino la preferencia al reingreso, con lo que no se cumple con ninguna de las condiciones a las que se anudaba la extinción del puesto de trabajo del actor, esto es, no concurre una causa propia de la interinidad.

El artículo 15.1.c ET en la redacción vigente en el momento de suscribirse el contrato de interinidad por el actor permite el recurso a esta modalidad contractual cuando se trate de 'sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo', además de cumplir ciertos requerimientos formales sobre identificación de la persona sustituida y de la causa de ello. Por su lado, 'la conservación del puesto' se predica de la excedencia forzosa ( art. 46.1 ET), mientras que la voluntaria solo da derecho 'al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'. En consecuencia: sin trabajador cuyo contrato se suspenda y conserve la reserva del puesto de trabajo no es posible la celebración de un contrato de interinidad clásico.

Cual proclama la STS, 4ª, de 24 de junio de 2014 (rec. 217/2013), con relación a la interinidad por vacante:

'Indudablemente se trata de contratos temporales ( artículos 15-1-c) del E.T y 4 y 8-1-c) del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre ) que están sujetos al cumplimiento del término pactado: cobertura reglamentaria de la plaza ocupada interinamente (último párrafo del apartado 2-b) del citado art. 4). Consiguientemente, estamos ante una obligación a plazo, a término, y no ante una obligación sujeta a condición resolutoria explícita o implícita. Las obligaciones condicionales, reguladas en los artículos 1.113 y siguientes del C.C ., son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, siendo elemento fundamental la incertidumbre, el no saber si el hecho en que la condición consiste se producirá o no. Por el contrario, en las obligaciones a plazo, reguladas en los artículos 1.125 y siguientes del Código Civil , siempre se sabe que el plazo necesariamente llegará. El plazo puede ser determinado, cuando se sabe no sólo que se producirá necesariamente, sino también cuando llegará (certus an et certus quando). Pero, igualmente, puede ser indeterminado, cual acaece cuando se sabe que se cumplirá pero no se conoce cuando (certus an et incertus quando).

-De lo expuesto se deriva que nos encontramos ante un contrato temporal de duración indeterminada pero en el que consta que el término pactado llegará: cuando la vacante ocupada se cubra tras finalizar el proceso de selección que se convocará para cubrirla ( artículo 4-2 del R.D. 2720/1998 ). Obsérvese que ni la norma, ni el contrato contemplan otra causa de extinción del mismo y que, cual se dijo antes no estamos ante un contrato sujeto a condición resolutoria, sino ante un contrato cuya duración está sujeta a un plazo indeterminado que necesariamente llegará, máxime cuando se trata de vacantes que deben ser objeto de oferta de empleo público ( art. 70 del E.B.E.P .).

-Nos encontramos ante un acto de la empleadora que supone la extinción de un contrato temporal antes de que llegue su vencimiento, lo que supone un perjuicio para la otra parte que ve truncadas sus expectativas de empleo, incluso de ganar en concurso la plaza que ocupa. Ese daño debe ser indemnizado, lo que en nuestro Derecho del trabajo se hace mediante el abono de las indemnizaciones tasadas que se establecen para cada caso los artículo 51 , 52 y 56 del E.T . y en los procedimientos establecidos al efecto, pues debe recordarse que, conforme a los artículos 7 y 11 del EBEP la legislación laboral es aplicable al personal laboral de las Administraciones Públicas.'

SÉPTIMO.- En el caso presente, insistimos, no existía causa alguna para que, atendiendo a las propias previsiones del contrato suscrito con el Ayuntamiento del Leganés, se extinguiera el contrato de interinidad por vacante, y lo que no puede la corporación municipal es reconducirlo, unilateralmente, 'ad libitum', a su propia conveniencia y voluntad, en un contrato de interinidad por sustitución asignando la plaza a quien que estaba en situación de excedencia voluntaria, pues esta última no produce la reserva del puesto de trabajo, solo la forzosa, pretendiendo así la extinción de la relación por una causa no prevista contractualmente ( art. 49.1.b ET).

OCTAVO.- En definitiva, y por muy sugerente que sea la tesis del Ayuntamiento, no podemos compartirla, ya que no cabe la extinción lícita del contrato de interinidad por vacante con causa en la reincorporación del excedente voluntario, pero condicionada a que ésta se produzca dentro del plazo de los tres años a que se refiere el art. 70 EBEP para convocar la cobertura del puesto a través de Oferta Pública de Empleo, sencillamente porque la plaza ni ha sido amortizada ni cubierta por los mecanismos y procedimientos legalmente establecidos, claudicando por ello su recurso.

NOVENO.- Es el turno del recurso del actor que articula una exclusiva censura jurídica por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS, en la que denuncia infracción de los artículos 4, 9.1 y 10 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en relación con la aplicación del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (ETT), y asimismo en relación de lo dispuesto en los artículos 15.1, c); 15.3; 46.1 y 5; y 49.1,b) ETT y artículo 4 del Real Decreto 2720/98, de 18 de diciembre; y todo ello en relación asimismo con el artículo 24 de la Constitución Española, y con la jurisprudencia que se cita.

Sostiene básicamente, y con apoyo en la reciente Sentencia nº 71/2020, de 21.02.20, del Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid (Autos 843/2019), que reproduce, debió condenarse a la readmisión del actor, con abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la readmisión, y ello por lo siguiente:

1.- La demandada -una Administración Pública- pretendió la extinción por una causa no prevista en el contrato (Art. 49.1 b) ETT).

2.- Conforme a la STS 5.07.16: 'La voluntad de reincorporarse tras la excedencia merece tutela, pero su expectativa no basta para justificar lícitamente la extinción de un contrato de Interinidad vigente.' Máxime, si hay 8 plazas vacantes de 'Profesor de Música' (denominación correcta del puesto).

3.- El despido ha frustrado ilícitamente las expectativas laborales y profesionales del actor, e incluso de ganar en concurso la plaza que ocupaba, con un trato contrario a lo contractualmente pactado, agravado por primero la comunicación verbal de cese, luego de permanencia en su puesto, para rectificar después definitivamente a un Decreto de cese sorpresivo, pese a lo trasladado verbalmente a la Jefa de Estudios del Conservatorio.

4.- Y tal perjuicio en absoluto puede entenderse compensado con una indemnización de 4.746,70 € (en el supuesto de la sentencia referencial del Juzgado nº 34 la indemnización era de 5.052,50 €), que no constituye una reparación 'adecuada' (en el sentido del artículo 10 del Convenio 158), en tanto que sí lo es la readmisión del actor injustamente tratado.

DÉCIMO.- Pero este planteamiento del trabajador con base a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid que referencia y Convenio nº 158 de la OIT no ha merecido el refrendo de esta Sala de lo Social en sentencia de su Sección Segunda nº 227/2021. Rec. 85/2021, cuyos criterios compartimos.

La cuestión estriba en determinar si el artículo 10 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo impone la readmisión del trabajador, en cuyo caso tal norma debería aplicarse de forma prevalente sobre el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de la Jurisdicción Social.

El artículo 10 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo dice:

'Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada'.

El artículo 8.1 al que este artículo se remite dice:

'El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro'.

Y esta norma se complementa con el artículo 9.1, que dice:

'Los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada'.

En este caso nos encontramos con que se ha dado por terminada la relación de trabajo y el trabajador tiene derecho, conforme a la legislación española, a someter al Juzgado de lo Social la cuestión sobre la justificación de dicha terminación. Si el órgano judicial la considera injustificada, que es lo que ha ocurrido, entonces es cuando opera el artículo 10. Ante una terminación no justificada, de acuerdo con el tenor literal del artículo 10, resulta que 'en virtud de la legislación y práctica nacionale s' el Juzgado de lo Social no está facultado (debido a la declaración de improcedencia y no de nulidad, según lo que resulta de los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de la Jurisdicción Social) a anular la terminación y ordenar la readmisión del trabajador, sino que tal facultad se limita a una mera propuesta alternativa a la indemnización. El destinatario de tal propuesta es, conforme a nuestra legislación, el empleador con carácter general, si bien en determinados casos es el propio trabajador, algo que no contradice el tenor literal del convenio 158. Como alternativa a la readmisión cabe 'ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada'. Por tanto, cuando el legislador español, para el caso del despido improcedente, determina que el órgano judicial debe hacer una propuesta de readmisión y, como alternativa, fijar una indemnización, no aparece prima facie una vulneración del tenor del precepto del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo.

En definitiva, dado que el contenido del artículo 10 del convenio 158 de la OIT no obliga a la readmisión del trabajador, resulta incorrecto haber dado prevalencia a esa supuesta obligación sobre la regulación legal contenida en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de la Jurisdicción Social.

UNDÉCIMO.- Por otra parte, el TS ha declarado que las normas del Convenio nº 158 de la OIT no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno ( sentencias del TS de 31 de enero de 1990, y 4 de noviembre de 1987). El Convenio no es una norma de directa aplicación (self executing) sino que ha de ser incorporado al ordenamiento por cada Estado mediante la legislación nacional excepto en la medida en que las disposiciones del Convenio se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, pero siempre de conformidad con 'la práctica nacional' ( STSJ de Madrid de 1 de marzo de 2021, nº 130 /2021. Rec. 596/2020, Sección Sexta).

DUODÉCIMO.- Esta Sección Primera también ha dado respuesta a la cuestión que plantea el trabajador en su recurso en sentido contrario a sus intereses en sentencia nº 373/3022, recurso nº 7/2021, de fecha 23 de abril de 2021, proclamando que:

'Es obvio que la controversia material planteada se demuestra inusual y, desde luego, novedosa, por cuanto pese a la declaración de improcedencia del despido disciplinario del actor materializado el 17 de junio de 2.019 el Juez a quono aplica los efectos que establece el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , precepto legal que considera nulo de pleno derecho, y acude, empero, a las previsiones del artículo 10 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1.982, sobre la terminación de la relación de trabajo, ratificado por España en fecha 26 de abril de 1.985 y vigente desde el 26 de abril de 1.986, lo que apoya igualmente en los mandatos del artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada) de 1.996 que nuestro país aún no ha ratificado, preceptos de los que, a su entender, dimanan las consecuencias que sienta en la parte dispositiva de la sentencia en punto a la declaración de improcedencia del despido del trabajador. Recordar que según el artículo 10 del Convenio 158 de la OIT: 'Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada', en tanto que el 24 de la Carta Social Europea (revisada) dispone: 'Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer: a el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio; b el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada. A tal fin, las Partes se comprometen a garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un organismo imparcial'.

DÉCIMO-TERCERO.- Y prosigue más adelante así:

(...) Desde desde una óptica general la problemática que nos ocupa ha sido abordada por la Sección Segunda de este Tribunal en su reciente sentencia de 17 de marzo de 2.021 (recurso nº 85/21 ), en la que dicha Sala llega a conclusión contraria al parecer del Juzgador a quo, y cuyos criterios esta Sección Primera asume y hace suyos. A su tenor: '(...) En este caso nos encontramos con que se ha dado por terminada la relación de trabajo y el trabajador tiene derecho, conforme a la legislación española, a someter al Juzgado de lo Social la cuestión sobre la justificación de dicha terminación. Si el órgano judicial la considera injustificada, que es lo que ha ocurrido (y esto no se cuestiona), entonces es cuando opera el artículo 10. Ante una terminación no justificada, de acuerdo con el tenor literal del artículo 10, resulta que 'en virtud de la legislación y práctica nacionales' el Juzgado de lo Social no está facultado (debido a la declaración de improcedencia y no de nulidad, según lo que resulta de los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de la Jurisdicción Social) a 'anular la terminación y ... ordenar ... la readmisión del trabajador', sino que tal facultad se limita a una mera propuesta alternativa a la indemnización. El destinatario de tal propuesta es, conforme a nuestra legislación, el empleador con carácter general, si bien en determinados casos es el propio trabajador, algo que no contradice el tenor literal del convenio 158. Como alternativa a la readmisión cabe 'ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada'. Por tanto cuando el legislador español, para el caso del despido improcedente, determina que el órgano judicial debe hacer una propuesta de readmisión y, como alternativa, fijar una indemnización, no aparece prima facie una vulneración del tenor del precepto del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo', agregando a renglón seguido: '(...) Por tanto y desde el punto de vista de aplicación de este artículo solamente cabría cuestionarse la legislación española desde dos puntos de vista: a) Desde el punto de vista competencial, esto es, si la 'indemnización adecuada' puede ser predeterminada por el legislador o debe fijarla para cada caso concreto el órgano judicial. b) Desde un punto de vista material, para determinar si la indemnización que resulta de un sistema de cálculo tasado es o no 'adecuada'. La sentencia de instancia también se plantea esta cuestión, pero solamente desde un punto de vista teórico, puesto que finalmente no fija indemnización alguna, sino solamente la obligación de readmisión y después las partes no suscitan tal debate en sus escritos de recurso y, sobre todo, impugnación. (...) En definitiva, dado que el contenido del artículo 10 del convenio 158 de la OIT no obliga a la readmisión del trabajador, resulta incorrecto haber dado prevalencia a esa supuesta obligación sobre la regulación legal contenida en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 100 de la Ley de la Jurisdicción Social. El motivo de recurso debe ser estimado, de manera que la condena debe ajustarse a lo dispuesto para el despido improcedente' (el énfasis es nuestro).

(..) Pero es que -añadimos nosotros- en el supuesto que se somete a nuestra consideración no es factible acudir a las previsiones del artículo 10 del Convenio 158 de la OIT, desde el mismo momento que, en puridad, no estamos ante una terminación injustificada de la relación de trabajo, ni tampoco ante unas razones inválidas para la adopción de tal decisión extintiva según la terminología que emplea el artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada). Estas expresiones - 'terminación injustificada' de la relación laboral y 'razones válidas' para la extinción contractual- son equiparables a la existencia de un despido sin causa de ninguna clase, fraudulento o, si se quiere, arbitrario, lo que no sucede cuando la medida extintiva decidida por la empresa se funda en razones reales, sin perjuicio de que, a la postre, éstas no fuesen cumplidamente demostradas en el juicio, o bien, lo que en dicho acto quedó probado carezca de entidad, gravedad y trascendencia suficientes para que la conducta así acreditada sea merecedora de la máxima sanción de despido, que es, precisamente, lo acontecido en autos. En otras palabras, si 'terminación injustificada de la relación de trabajo' también fuera equivalente a improcedente por falta de probanza de la causa invocada o por carecer de la necesaria gravedad los hechos demostrados, la conclusión sería entonces que todos los despidos habrían de calificarse ora de procedentes, ora, en caso contrario, entrañarían siempre, según el iudex a quo, la obligada readmisión del trabajador o trabajadora cuyo contrato resultó extinguido por decisión unilateral de su empleador, lo que no es así, ni es lo que dispone el artículo 10 del Convenio 158 de la OIT, al que en supuestos así se acomoda sin dificultad el 56 del Estatuto de los Trabajadores '.

DÉCIMO-CUARTO.-Señalar también que este criterio ha asido asumido por otros tribunales, así en sentencias de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 12-1-2021, recursos 1507 y 1563/2017 y la posterior de 23-3-2021, rec. 360/2021.

Como se apunta en la primera de ellas:

'...el convenio OIT no preceptúa importe indemnizatorio alguno, sino que impone que la indemnización sea la 'adecuada'...'. Mientras que en la segunda explicábamos, que: '...el derecho a la 'indemnización adecuada' que prevé aquel artículo 10 y el derecho a 'la protección en caso de despido' previsto en la Carta Social revisada se consideraron cumplidos por el legislador al operar las sucesivas reformas del artículo 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , que es incluso posterior en su redacción originaria a aquel Convenio OIT y en concreto, así se considera en nuestra actual legislación vigente -producto de la reforma laboral producida en el año 2012-, de suerte que la jurisprudencia tradicional ha considerado que esa indemnización legalmente prevista en aquellos artículos para el despido improcedente tiene condición de indemnización previamente tasada legalmente, tasación que presupone una predeterminación normativa del importe de todos los perjuicios causados por la pérdida ilegal del empleo, asumiéndose que ese sistema no responde a la idea de 'restitutio ad integrum' de los perjuicios causados, sino a lo que el legislador considera que es la indemnización 'adecuada', sin que, por ello precisamente, se haya de probar daño o perjuicio alguno derivado del ilegal actuar empresarial, sino que corresponde en todo caso porque se considera que es la adecuada en todos los casos, con independencia de las circunstancias particulares. En tal sentido, puede ser mencionada la sentencia de Pleno de dicha Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1990 (sentencia 1450) y las allí citadas...'.

DÉCIMO-QUINTO.-En suma, se impone desestimar los dos recursos y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa y jurisprudencia denunciada, condenando en costas al Ayuntamiento recurrente por importe de 500 euros más IVA que comprende los honorarios del letrado de la parte contraria que lo impugnó, sin que proceda la condena en costas por el recurso interpuesto por el trabajador al tener reconocido ex lege el beneficio de justicia gratuita ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los dos recursos de suplicación interpuestos por Don Jose Ignacio y el AYUNTAMIENTO DE LEGANÉS contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid de fecha 7 de abril de 2022, dictada en sus autos nº 142/2022, en virtud de demanda deducida por D. Jose Ignacio frente al AYUNTAMIENTO DE LEGANÉS, figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, confirmando la resolución judicial de instancia.

Condenamos en costas al AYUNTAMIENTO DE LEGANÉS por importe de 500 euros más IVA.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0781-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0781-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.