Sentencia Social Nº 881/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4500/2005 de 09 de Marzo de 2006

Encabezamiento

5

Recurso nº 4500/2005

Recurso contra Sentencia núm. 4500/2005

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

Ilmo. Sr. D. Guillermo Rodríguez Pastor

En Valencia, a nueve de marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 881/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 4.500/2005, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 julio 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche, en los autos núm. 340/2005, seguidos sobre despido, a instancia de D. Lucio , representado por el letrado D. José Plaza Teva, contra NISMOVIL, S.L.U., representado por el letrado D. Domingo A. Sánchez Soler, y ELCHE MOTOR SERVICIOS, S.A. y el FONDO GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 20 julio 2005 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando en parte la demanda formulada por D. Lucio frente a las empresas "Elche Motor Servicios, S.A." y Nismovil, SLU" (que absorbió a la anterior), así como frente al FONDO GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro que el despido de que ha sido objeto el actor en 01-03-05 es improcedente y, en su consecuencia, condeno a la empresa "Nismovil, SLU" a que a su opción bien readmita al trabajador en su puesto de trabajo, con carácter inmediato o bien le abone la cantidad de: 25.005,48 € en concepto de indemnización, y, en cualquiera de los dos casos le abone además los salarios de tramite, a razón de: 40.88 €/día, hasta la notificación de sentencia. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que alcanza "ex lege" al FONDO GARANTIA SALARIAL.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Lucio ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada "Nismovil SLU", que absorbió a la mercantil "Elche Motor Servicios, SA", en 01-06-03, subrogándose en los derechos y obligaciones de esta última, dedicada a la actividad de concesionario de vehículos, venta de vehículos y taller mecánico, con las siguientes circunstancias:

NOMBRE Y APELLIDOS

Lucio

ANTIG.

01.08.91

CATEG.

Oficial 2ª

SALAR. + EXTRAS

1.226,5 €/mes

SEGUNDO.- El gerente de la empresa demandada "Nismovil SLU", D. Humberto , que carece de poderes de esta mercantil, suscribió carta de despido, notificada al actor en 01-03- 05, del siguiente tenor literal..."La Dirección de la empresa NISMOVIL, SLU a la que usted pertenece ha acordado sancionarle con DESPIDO DISCIPLINARIO del artículo 54 2 e) del Estatuto de los Trabajadores , con efectos a fecha de hoy, día 01 de marzo de 2005, en base a los siguientes hechos: Su rendimiento en su puesto de trabajo ha venido disminuyendo de forma continuada. Ello ha ocasionado que, de forma sistemática, se haya tenido que facturar a los clientes correspondientes menos horas de mano de obra de las que realmente empleaba usted en las reparaciones. El tiempo que se invertía por usted en cada reparación de vehículos ha venido siendo inferior al empleado por el resto de sus compañeros en supuestos similares y al cálculo de tiempos que prevé el fabricante para cada intervención y al que la experiencia del taller considera como mínimo exigible. Como se afirmaba anteriormente, no se ha tratado de una actitud aislada sino de un comportamiento continuado que, a pesar de las advertencias del Jefe de Taller para que se produjera un cambio de actitud por su parte, usted no ha variado, evidenciando su nulo interés por corregir esta situación. Se adjunta a este escrito relación de Órdenes de reparación en las que se evidencia esta disminución continuada de rendimiento haciendo constar las horas de mano de obra que se invertían por usted en la reparación y las que había que facturar con posterioridad por las circunstancias anteriormente expuestas. Con esta fecha ponemos a su disposición la cantidad de 1.232,60 euros, en concepto de liquidación, saldo y finiquito, según propuesta que adjuntamos a esta comunicación, participándole que podrá interesar la presencia del Delegado de Personal en el momento de proceder a su firma. Lo que le trasladamos para su conocimiento y efecto. Rogamos firme el duplicado ejemplar. RELACIÓN DE ORDENES DE REPARACIÓN QUE EVIDENCIAN LA DISMINUCIÓN DE RENDIMIENTO:

CONTADO

FECHA

24/02/2005

22/02/2005

16/02/2005

10/02/2005

08/02/2005

08/02/2005

07/02/2005

04/02/2005

03/02/2005

31/01/2005

27/01/2005

26/01/2005

24/01/2005

24/01/2005

19/01/2005

FECHA

19/01/2005

17/01/2005

17/01/2005

14/01/2005

05/01/2005

20/12/2004

16/12/2004

15/12/2004

09/12/2004

07/12/2004

02/12/2004

02/12/2004

01/12/2004

01/12/2004

29/11/2004

27/10/2004

20/10/2004

20/10/2004

20/10/2004

15/10/2004

11/10/2004

30/09/2004

18/02/2005

17/02/2005

17/02/2005

01/02/2005

27/01/2005

13/01/2005

17/12/2004

16/12/2004

07/12/2004

03/12/2004

01/12/2004

30/12/2004

30/11/2004

08/11/2004

18/10/2004

11/10/2004

08/10/2004

04/10/2004

30/09/2005

28/09/2004

28/09/2004

17/09/2004

06/09/2004

28/058/2004

Nº ORDEN

45002510

45002449

45002266

45002235

45002215

45002212

45002210

45002188

45002131

45001911

45002016

45002002

45001953

45001963

45001765

Nº ORDEN

45001823

45001414

45001781

45001764

45001665

45001409

45000915

45001292

45001238

45001211

45001100

45001136

45001037

45001055

45000976

45000267

45000265

45000272

45000308

45000223

45000156

54004780

45002394

45002394

45002423

45002089

45002045

45001794

45001412

45001313

45001210

45001185

45001134

45001088

45001094

45000654

45000259

45000168

45000143

45000048

54004791

54004724

54004733

54004542

54003644

54004039

T.INVERTIDO

5,41

5,82

18.95

7,23

1,3

2,01

0,6

3,08

10,12

10,46

7,18

3,32

2,22

1,88

6,54

T.INVERTIDO

5,63

17,41

12,08

2,14

4

1,96

19,55

11,67

3,48

1,28

6,14

4,06

7,33

4,73

12,83

3,87

4,04

4,98

1,18

5,99

1,71

1,58

1,69

1,62

1,6

0,5

0,85

1,84

0,4

0,4

1,26

1,2

0,55

0,5

0,48

0,94

0,8

0,64

0,57

0,52

3,04

0,82

1,8

1,02

1,25

2,92

T.ASIGNADO

3,41

5,15

11,2

6,02

0,7

1,18

0,2

1,8

6,9

6,6

5,5

1,9

1,6

1,4

3,54

T.ASIGNADO

4,63

15,05

5

0,9

2

1,6

13,99

11,47

2,48

1,1

4,1

3,06

4,33

3,73

7,83

3,1

3,2

4,38

0,9

5,5

1,3

1,1

0,3

0,3

0,8

0,4

0,5

1

0,3

0,3

0,7

0,6

0,3

0,3

0,3

0,5

0,6

0,5

0,2

0,3

1,7

0,7

1,5

0,8

1

0,4

DIFERENCIA

-2

-0,67

-7,75

-1,21

-0,6

-0,83

-0,4

-1,28

-3,22

-3,86

-1,68

-1,42

-0,62

-0,48

-3

DIFERENCIA

-1

-1,91

-7,08

-1,24

-2

-0,36

-5,56

-0,2

-1

-0,18

-2,04

-1

-3

-1

-5

-0,77

-0,84

-0,6

0,28

-0,49

-0,41

-0,48

-1,39

-1,32

-0,8

-0,1

-0,35

-0,84

-0,1

-0,1

-0,56

-0,6

-0,25

-0,2

-0,18

-0,44

-0,2

-0,14

-0,37

-0,22

-1,34

-0,12

-0,3

-0,22

-0,25

-2,52

TERCERO.- El actor suscribió con la empresa demandada "Elche Motor Servicios, S.A.", contrato de duración determinada como medida de fomento de empleo, al amparo del RD 1989/84, por una duración inicial de : 01-08-91 a 31-01-92, que fue objeto de cinco prorrogas de seis meses cada una y una final de doce meses, finalizando la ultima de ellas en 31-01-96, en el informe de Vida Laboral a partir de 01/02/95 aparece dicho contrato con la clave de contrato 100 (contrato ordinario indefinido). En 31-01-96 fue baja en SS por fin de contrato, el mes de febrero 96 no prestó servicios para esta empresa y en 01-03-96 suscribió con la misma contrato de trabajo para la contratación de trabajadores minusválidos, al amparo del RD 1451/1983, de 11 de mayo, de duración indefinida. La minusvalía del demandante consiste en la perdida de visión completa del ojo izquierdo, teniendo visión monocular. CUARTO.- El actor fue candidato a delegado de personal por el Sindicato CCOO en las elecciones celebradas en 13-09-99, resultando elegido delegado de personal y también delegado de prevención de riesgos laborales. Tras acabar el mandato hubo preaviso de elecciones sindicales en 10-09-03, en las que el demandante fue candidato a delegado de personal por el Sindicato CCOO, celebradas las votaciones no resultó elegido. Así pues D. Lucio no ostenta ni ha ostentado en el ultimo año cargo electivo o sindical alguno. QUINTO. El actor durante la vigencia de su mandato como delegado de personal y delegado de prevención ha realizado las denuncias y actuaciones ante la Inspección de Trabajo que indica en el hecho séptimo de su escrito de demanda, por reproducido. SEXTO- El actor ha invertido en realizar los trabajos a que se refiere la carta de despido, la mayoría trabajos en revisión, los tiempos que indica, operaciones todas ellas que tienen un tiempo asignado, el que se describe en la carta, documento 5 documental empresa demandada, por reproducido. SÉPTIMO.- El actor no ha sido sancionado anteriormente al despido por bajo rendimiento, ni consta haya recibido amonestación alguna por esta causa. OCTAVO.- Para los trabajos en garantía fija los tiempos de ejecución el fabricante, tiempos ajustados y difíciles de cumplir, para el resto de trabajos el jefe de taller de la empresa demandada asigna los tiempos de ejecución, tomando como parámetros los asignados por el fabricante para trabajos similares. NOVENO.- En la empresa demandada hay 3 oficiales de la, y, 2 oficiales de 2ª, los trabajos especializados los hacen los oficiales de la, así como la investigación previa para diagnosticar la avería, esta ultima a veces la efectúa el jefe de taller, a los que van dirigidos, fundamentalmente los cursos de formación, es el fabricante quien dice el perfil de los trabajadores que deben acudir a los mismos, el técnico superior hace dos cursos al año, el técnico especialista uno, el actor ha realizado 2 cursos en 14 años, el ultimo de ellos hace tres o cuatro años, hay algunos trabajadores, no especialistas, que no han ido a ningún curso, ha solicitado en varias ocasiones sin éxito su promoción a oficial de lª, alegando la empresa como causa que ya tiene tres oficiales de la y no necesita ninguno mas, dado que en el taller mecánico hay mas demanda de trabajos no cualificados, sobre todo revisiones. DÉCIMO.- Las órdenes de trabajo las firma el jefe de taller y en su ausencia el administrativo, efectuando el departamento de contabilidad Informes de Productividad, todos los meses, documentos 6 y 7 documental empresa demandada, por reproducidos. DÉCIMO PRIMERO.- El actor ha cobrado por encima del Convenio los años 92 y 93, compensando la demandada las subidas salariales en este periodo con las retribuciones complementarias, el trabajo de los sábados es voluntario, si bien sí no se trabaja se pierde la retribución complementaria por horas extras, la limpieza de taller la realizan todos los trabajadores y si pretenden reparar su vehículo particular necesitan autorización del jefe de taller. DÉCIMO SEGUNDO.- El actor inicio proceso de incapacidad en 04-12-03 con el diagnostico: trastorno de ansiedad, y, alta medica en 07-05-04, posteriormente inicio proceso de incapacidad temporal en 01- 09-04 y fue alta medica en 13-09-04, con fecha 23-02-04 fue diagnosticado por sicóloga clínica de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana de trastorno adaptativo crónico con ansiedad F43, 28 (309.24) DSM IV TR, indicándole el demandante a la sicóloga que sufría hostigamiento sicológico en su ámbito laboral Mobbing de años de evolución como factor de estrés grave, al ramo de prueba de la parte actora obran sendos Informes emitidos por la sicóloga clínica de la Conselleria de Sanidad de la Generalitat Valenciana Francisca . DÉCIMO TERCERO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de sin avenencia.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo debidamente impugnado por la demandada Nismovil, SLU. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que se examina se estructura formalmente en un único motivo dedicado al examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia, siendo impugnado de contrario.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de procedimiento laboral se denuncia por la representación letrada del recurrente la infracción de lo establecido en el art.55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley de procedimiento laboral, en relación con el art.179.2 de la misma Ley . Se argumenta que la calificación correcta del despido debió ser la nulidad por haberse producido el mismo derivado de su actividad representativa en calidad de delegado de personal y por las reclamaciones que había presentado ante la empresa, oponiéndose a la solución adoptada en la sentencia en cuanto a la falta de acreditación de indicios de discriminación y por lo tanto de inversión de la carga de la prueba.

SEGUNDO.- Es constante el criterio emanado del Tribunal Constitucional en relación a la actividad de la prueba en procesos donde se invoque la vulneración de derechos fundamentales. La reciente sentencia nº 17/2005, de 1 de febrero , indica que debe igualmente traerse a colación la doctrina sentada por dicho Tribunal ya desde su temprana STC 38/1981, de 23 de noviembre , acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de prueba para garantizar el derecho a la libertad sindical frente a posibles actuaciones empresariales que puedan constituir una discriminación por motivos sindicales, regla consagrada expresamente en el art. 179.2 LPL como consecuencia de dicha doctrina, como recuerda la STC 74/1998, de 31 de marzo . Señala el Tribunal que: "Para precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, como es el caso de la libertad sindical, es pertinente traer a colación la STC 29/2002, de 11 de febrero . Decíamos allí, recordando nuestra reiterada doctrina, que «la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador». Y proseguíamos señalando que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ; SSTC 38/1981, 37/1986, 47/1985, 114/1989, 21/1992] , 266/1993, 180/1994 y 136/1996 , entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981 , FF. 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995 )». Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, «sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 21/1992, 85/1995 y 136/1996, así como también las SSTC 38/1986, 166/1988, 135/1990, 7/1993, 7] y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (SSTC 197/1990, 36/1996, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995 o 17/1996 ).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba, debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente, concreta, y precisa, en torno a los indicios de que ha existido discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (SSTC 90/1997, de 6 de mayo, 74/1998, de 31 de marzo y 29/2002, de 11 de febrero , por todas)".

De los criterios expuestos se desprende que cuando se invoca la lesión y vulneración de derechos fundamentales debe la parte actora aducir y probar la concurrencia de indicios en el proceder empresarial en relación a la conducta del acto impugnado, es decir deberá fundar adecuadamente su pretensión poniendo de relieve la existencia de indicios de los que pueda presumirse la constatación de la violación denunciada, no quedando el mismo liberado de dicha prueba, de ahí que en el acto de juicio y una vez constatada la existencia de tales indicios, corresponderá al demandado la aportación de una justificación razonable y suficientemente acreditada de la proporcionalidad de la medida adoptada. Pues bien, la resolución de instancia, al haber solicitado el demandante la nulidad del despido del que había sido objeto por parte de la empresa, y sostener que las imputaciones vertidas en la carta de sanción eran mera apariencia del verdadero origen que motivaba el despido, efectuó un extenso y dilatado recorrido de cuantas circunstancias de relieve habían marcado la relación laboral entre partes, alcanzando la conclusión de que, pese a ellos, la causa del despido no vino vinculada a una actuación discriminatoria o lesiva a algún derecho fundamental, pues negaba y cuestionaba incluso la existencia de tales indicios. Ahora en el recurso se centra el recurrente en el papel jugado a cabo por el actor como delegado de personal por el sindicato CC.OO en las elecciones celebradas el 13/9/1999, en el que resultó elegido como tal delegado de personal y también de prevención de riesgos laborales. Figura en el relato fáctico de la sentencia que celebradas nuevas elecciones sindicales el 10/9/2003 el actor si bien fue candidato no resultó elegido (hecho probado cuarto de la resolución judicial). Consta a su vez que durante la vigencia del mandato representativo el actor realizó denuncias y actuaciones ante la Inspección de Trabajo, siendo el trabajador despedido, mediante escrito de 1/3/2005, en base a una disminución de rendimiento en su puesto de trabajo en relación al tiempo asignado a la orden de reparación y al realmente invertido, señalando la sentencia que el actor había invertido el tiempo indicado en la carta de despido en la duración de los trabajos encomendados. Y con tales elementos o datos fácticos esta Sala alcanza y comparte también la solución adoptada en la instancia en cuanto al rechazo de la nulidad del despido pretendido, pues no debe olvidarse que ninguna vinculación figura, con el transcurso de más de un año y medio, entre las actuaciones del actor que le correspondía ejercitar dentro de las funciones implícitas al cargo representativo que ostentaba con el planteamiento consiguiente de denuncias ante la Inspección de Trabajo por supuestas irregularidades de la empresa cuando se estimaron convenientes, y el acto posterior de despido, pues no consta determinado que el mismo encubra un proceder recriminatorio frente a tales actos, toda vez que la sentencia analiza uno a uno todos los hechos alegados por el actor como conducta atentatoria de la empresa y frente a ellos declara y mantiene la falta de probanza de algunos de los hechos alegados en demanda y no justificados en el acto de juicio, y frente a otros, descarta todo trato discriminatorio al encontrar apoyo legal a la conducta empresarial, lo que conduce ante la falta de voluntad discriminatoria acreditada en el acto del despido al rechazo del motivo del recurso tendente a postular la nulidad del mismo, confirmándose en consecuencia la resolución de instancia que apreció la improcedencia del aludido cese.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Lucio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche de fecha 20 julio 2005 en virtud de demanda formulada contra NISMOVIL, SLU Y ELCHE MOTOR SERVICIOS, S.A. Y FONDO GARANTIA SALARIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.