Sentencia Social Nº 881/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2713/2009 de 27 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002713/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2.713/09

Sentencia número: 881/09

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTISIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2.713/09, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. SOTERO ORGANERO VÉLEZ, en nombre y representación de D. Virgilio contra la sentencia de fecha VEINTICUATRO DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de MADRID, en sus autos número 1642/08, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a MUNDEX PUBLICIDAD, S.L., en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El actor D. Virgilio ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con una antigüedad de 10.09.2007, categoría profesional de Director Comercial y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 6.042 euros en virtud de contrato de trabajo de fecha 10.09.2007, que al obrar a los folios 19, 20, 47, 48 y 49 de autos se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- El actor ha prestado los servicios propios de su categoría profesional para la empresa demandada hasta el 07.11.2008 en que fue despedido mediante carta de la misma fecha en que se reconocía la improcedencia del despido operado, en la misma fecha el actor suscribió documento de saldo y finiquito en los términos obrantes a los folios 27 y 28 de autos, que se dan por reproducidos.

TERCERO.- El actor y su cónyuge en fecha 27.07.2007 suscribieron contrato de compraventa de participaciones de Mundex Publicidad SL con la empresa Autor Publicidad Exterior SL en cuya virtud los primeros, dueños del 100% de las participaciones de la Sociedad Limitada Mundex Publicidad SL vendían a Autor Publicidad Exterior SL el conjunto de elementos que constituían el negocio y patrimonio de la sociedad mediante la transmisión instrumental de la totalidad de las participaciones, dicho contrato al obrar a los folios 60 a 83 de autos, se da por reproducido.

CUARTO.- Con fecha de 16.04.2008 fue elevado a público contrato novación modificativa no extintiva de otro contrato de compraventa de participaciones Mundex Publicidad SL de 27.07.2007, en los términos obrantes a los folios 84 a 100 de autos que se dan por reproducidos.

QUINTO.- La Sociedad Mundex Publicidad SLU ha sido absorbida por fusión por Autor Publicidad Exterior SL.

SEXTO.- El actor reclama en concepto de compensación económica única por pacto de competencia la cantidad correspondiente a nueve meses de retribución que de estimarse la demanda, ascendería a 54.378 euros.

SEPTIMO.- Con fecha de 13.11.08 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, celebrándose el acto el 25.11.08 que resultó intentado sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la excepción de incompetencia del orden Jurisdiccional Social para conocer de la demanda interpuesta por D. Virgilio en materia de cantidad contra la empresa Mundex Publicidad SL DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO en la instancia al referido demandado sin pronunciamiento de fondo."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha DIECIOCHO DE MAYO DE DOS MIL NUEVE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en ONCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE señalándose el día VEINTICINCO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia que desestima la pretensión actora sobre reclamación de cantidad, declarando la incompetencia del Orden Social, se interpone Recurso que, en el único motivo, al amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la vulneración del artículo 2. a) de la Ley de Procedimiento Laboral en relación al artículo 25. 1) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, pretensión que no puede tener favorable acogida, porque la cantidad que el actor reclama en base al pacto de no competencia deriva de un contrato mercantil de venta de participaciones que el actor y su esposa tenía en Mundex Publicidad SL a Autor Publicidad Exterior SL suscrito el día 27-7-2007 (ordinal 3º) y que no se incorporó al contrato de trabajo suscrito en cumplimiento de la cláusula 6ª del primero . Se evidencia el carácter mercantil de la cláusula 7ª al referirse de una parte a un plazo de tres años (señalándose un plazo máximo para los técnicos de dos años en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores ), y porque la prohibición de competencia no se refiere principalmente a servicios que se presten para otra empresa con el mismo interés comercial o industrial que Autor Publicidad Exterior SL, sino que contiene una amplia previsión que si bien contempla también la relación laboral, claramente incluye cualquier iniciativa empresarial directa o indirectamente, por si o por persona interpuesta.

Se ha de concluir por consiguiente, que el actor suscribió un pacto mercantil de no competencia con Autor Publicidad Exterior SL, ajeno a la relación laboral con Mundex Publicidad, SL.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Virgilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de esta ciudad, de fecha 24 de febrero de 2009, en sus autos nº 1642/08 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.