Sentencia Social Nº 881/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 174/2015 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 881/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Dieciséis de Abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 174/15, interpuesto por DIRECCION000 , C.B., Dª. Gloria y D. Gustavo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 12 de Noviembre de 2014 , en Autos núm. 296/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Mónica en reclamación sobre DESPIDO, contra DIRECCION000 , C.B., Dª. Gloria y D. Gustavo y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de Noviembre de 2014 , por la que,estimando la demanda, declara como despido improcedente el cese de la actora en su puesto de trabajo en la fecha mencionada de 31 de enero de 2014. Se convalida la extinción de la relación laboral dado el reconocimiento empresarial de la improcedencia del cese condenando a la empresa que abone a la trabajadora la cantidad de 32,43 euros.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Doña Mónica con D.N.I. núm. NUM000 , ha venido trabajando para la empresa demandada DIRECCION000 C.B. siendo sus comuneros Gloria Y D. Gustavo , desde el 24 de septiembre de 2013.

La relación laboral se documenta mediante contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje en cuya cláusula primera se establece como objeto de contrato la cualificación profesional en régimen de alternancia de actividad laboral de dependiente de comercio, cajero/cajera incluido en el grupo nivel profesional de aprendiz. Se pacta una duración de un año y una jornada total de trabajo efectivo de 30 horas semanales que supone el 75 % de la jornada máxima según convenio. En el contrato consta como jornada la de lunes a viernes de 10,00 a 14,00 y de 18,00 a 20,00 horas.

Se da por reproducido el contrato de trabajo que obra a los folios 29 y 30 de los autos.

Según convenio colectivo de comercio la base de cotización mensual para una dependienta es de 1.438,01 euros/mes.

2º.- En fecha de 31 de enero de 2014 la actora es despedida a través de la siguiente comunicación. Dicha comunicación es del siguiente tenor literal:

Por medio de la presente lamento comunicarle que por hacerse insostenible el mantenimiento de su puesto de trabajo en esta empresa, me veo en la necesidad de comunicarle su despido en el día de hoy a la finalización de la jornada laboral.

En cuanto a la liquidación de haberes pendientes, podrá pasarse a partir del lunes día 3 de febrero inclusive, por el despacho del Graduado Social de la Empresa, D. José Eduardo Míngorance Braojos, sito en Granada, en Gran Vía de Colón, 45, entreplanta derecha, donde se pondrá a su disposición el importe de las cantidades pendientes de pago, incluyendo las vacaciones no disfrutadas y la indemnización que pudiera corresponderle con arreglo a la normativa vigente.

Sin otro particular por la presente se le hace entrega de esta carta, rogándole se sirva firmar la copia de la misma a los únicos efectos de acreditar la entrega.

Se da por reproducido documento de liquidación y finiquito, folio 77, habiendo recibido la actora la cantidad de 1.263,85 euros de los cuales 519,00 euros corresponde a indemnización por despido.

3º.- En fecha de 5 de diciembre de 2013 la actora sufre un accidente de trabajo a la 15,00 horas causando baja médica en fecha de 7 de diciembre de 2013 a cargo de IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 274 como accidente de trabajo in itinere. Se da por reproducido parte de accidente de trabajo obrante al folio 38.

4º.- La actora ya había trabajado anteriormente en una empresa de pescadería en el año 2005 con contrato de formación siendo dicha empresa Granapesca S.L. y a la fecha del cese la misma prestaba servicios como pescadera por la tarde en Carrefour. Se dan por reproducidos recibos de salario de tales empresas que obran a los folios 42 a 44 de los autos.

En fecha de 18 de octubre de 2013 consta la recepción por parte de la actora del material (Manual y Guía Didáctica) para realizar curso de formación teórico a distancia de la ocupación Dependiente de Comercio. Cajero/a. La actora no ha remitido a la empresa Sigga Centro de Estudios S.L. los libros cumplimentados. La actora realizaba tareas de descargas de camión con productos, montaje de tienda y atención al cliente. Realizaba su jornada completa trabajando.

5º.- La actora durante el año inmediatamente al despido no ha ostentado grado sindical ni de representación de los trabajadores.

6º.- Se celebró el preceptivo Acto de Conciliación ante el CMAC el día 5 de marzo 2014, con el resultado de sin avenencia reconociendo en dicho acto la empresa la improcedencia del cese y la demanda se presenta en fecha de 14 de marzo de 2014.

7º.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Sector del Comercio para Granada y provincia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DIRECCION000 , C.B., Dª. Gloria y D. Gustavo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por la actora al declarar la improcedencia del cese en su puesto de trabajo en fecha 31 de enero de 2014 , convalidando la extinción de la relación laboral dado el reconocimiento empresarial de la improcedencia del cese condenando a la empresa demandada a que abone a la actora la suma de 32,43 euros en concepto de indemnización por diferencias entra la pagada de 519 € y la debida de abonar de 551,43 €, se alza en suplicación la empresa, habiendo sido el recurso impugnado de contrario. Tiene por objeto los tres primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS la modificación de los hechos probados. Así en el correlativo ordinal se pide que al final del hecho probado primero se adicione después de la frase de que: 'Según Convenio Colectivo de comercio la base de cotización mensual para una dependienta es de 1.438 Euros mes', la de: 'Y para aprendiz de dependienta de primer año la base de cotización es de 753,50 €, 'estando fundada esta modificación en lo establecido en la Orden ESS/56/2013 de 28 de Enero por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la S. Social, desempleo, protección por cese, fondo de garantía salarial, formación profesional continua en la Ley 17/2012 de 27 de Diciembre de presupuestos generales del Estado para el año 2013. Y el motivo no puede prosperar al sólo poder estar basada en prueba documental o pericial ex art. 193 b ) y 196.3 de la LRJS , con lo que no es admisible basar la revisión fáctica en una norma jurídica, como es la relativa a la cotización a la Seguridad Social de los trabajadores con contrato de formación y aprendizaje de primer año, que si puede servir al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , para denunciar la infracción las normas sustantivas que conduzcan al pronunciamiento jurídico correcto.

Segundo.- En el correlativo ordinal se continúa la censura de hecho solicitando que se le dé la siguiente redacción alternativa al hecho probado tercero:

'Según refiere la actora al facultativo de Ibermutuamur D. Luis Miguel con nº de Colegiado NUM001 , el día 10-12-2013, que en fecha 5 de Diciembre de 2013 sufre una accidente de trabajo a las 15 horas causando baja médica en fecha de 7 de Diciembre de 2013, a cargo de Ibermutuamur, Mutua de accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274 que considera accidente de trabajo in itinere. Se da por reproducido parte médico de Baja de Incapacidad Temporal obrante al folio 38'. La confrontación con el hecho probado originario revela, que a efectos de eliminar del relato de hechos probados la conclusión a la que llega la Magistrada de instancia de estarse ante una jornada completa, que se estampa al final del hecho probado cuarto, se invoca el folio 38 de las actuaciones, en la medida que según aduce la empresa recurrente, no es un parte de accidente de trabajo como considera la Magistrada al final del hecho probado tercero de forma errónea, sino el parte médico de baja de incapacidad temporal que emite el médico de la Mutua a instancias de las referencias que le confiere la actora el 10 de diciembre de 2013 que es cuando la actora comparece en la Mutua para hacer sus manifestaciones y solicitar la baja. Así como para eliminar dicha jornada de trabajo efectivo completa se invoca la ausencia de parte alguno de accidente in itinere, así como la ausencia en el procedimiento de parte de accidente emitido y corroborado por la empresa y asumido por Ibermutuamur, que determine a ciencia cierta la realidad de la hora, y el accidente como de trabajo, máxime cuando la hora exacta que la actora manifiesta al médico de la Mutua como en la que se produjo el presunto accidente, esto es las 15 horas, es totalmente incompatible con la versión de la actora dio en el acto del juicio acerca de la hora de salida del trabajo, de a las 15 o 15,30 h, dado que no sería posible tener un accidente a las 15 horas en punto, si la hora de la salida del centro de trabajo es precisamente esa, teniéndose en cuenta el tiempo empleado en el cambio de vestuario, aseo personal y desplazamiento hasta el lugar del presunto accidente. Pues bien a la única modificación que cabe acceder es a la sustituir en el hecho probado tercero la expresión de '...Se da por reproducido parte de accidente de trabajo obrante al folio 38', por la de '...Se da por reproducido parte médico de baja de incapacidad temporal por figurar al folio 38', al evidenciarse de la lectura del mismo por sí solo dicho error, pero no los demás extremos, pues de la documental hábil que se invoca (sabido es que las manifestaciones de parte no lo es a los efectos de la revisión suplicacional ex art. 193 b ) y 196.3 de la LRJS ), no se desprende forma inequívoca que la jornada no fuera completa y existen otras pruebas documentales como se encarga de precisar la trabajadora recurrida en su impugnación que avalan la existencia de la jornada completa.

Tercero.- Se cierra la censura de hecho pidiendo que se modifiquen los párrafos primero y segundo del hecho probado cuarto de la siguiente forma:

- En cuanto al primer párrafo se solicita que se le dé la siguiente redacción alternativa figurando destacados en negrita los cambios respecto a la redacción originaria:

'La actora ya había trabajado anteriormente en una empresa de pescadería en el año 2005 con contrato de formación, siendo dicha empresa Granapesca SL, desde el 16 de agosto de 2005 a 15 de febrero de 2006, en total 184 días. La actora durante el periodo 1-10-2013 a 22-11-2013 prestaba sus servicios como pescadera por la tarde en Carrefour. Se dan por reproducidos algunosrecibos de salarios de tales empresas que obran a los folios 42 a 44'.

- Y en cuanto al segundo párrafo se pide que se elimine la expresión que figura al final del mismo de: 'Realizaba su jornada completa trabajando', y su sustitución por el texto de: 'La jornada de la trabajadora era la de 30 horas semanales de trabajo efectivo, correspondiente al 75% de la jornada ordinaria de 40 horas semanales'. Invoca para ello los folios 29 y 30 -repetido a los folios 65 y 65 vto - en los que consta el contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje suscrito entre las partes el 24 de septiembre de 2013, en relación con el folio 7 en el que figura en el acta que se celebro ante el CMAC el día 5 de marzo de 2014 que trabajaba de 7 a 15 horas, y con el interrogatorio judicial en el que dijo la actora que entraba a las 7,30 horas a catorce treinta horas o quince horas, al haber sido estas manifestaciones de la parte actora, sin prueba alguna documental o testifical que las apoye las que hacen que la Magistrada manifieste con valor de hecho probado que la actora trabajaba a jornada completa, lo que entiende la empresa recurrente que no es acorde a derecho. La existencia de los días concretos trabajados con Granapesca SL y el periodo concreto trabajado con Carrefour por las tardes lo basa en el folio 28 en los que figura el informe de vida laboral. Y sobre el mismo en relación con la falta de contratación para la formación desde el 15 de febrero de 2006 hasta que suscribió el contrato con la demandada en 24 de septiembre de 2013 por 130 días hace unas consideraciones jurídicas sobre la duración del contrato de formación citando en concreto el art. 11 del RD 1529/2012 en orden a entender que vista la duración del anterior de 184 días, podía haber efectuado otro contrato como mínimo de hasta un año y como máximo de hasta los tres años. Termina el motivo haciendo consideraciones en orden a entender que si la actora no realizó la formación teórica que tenía prevista por las tardes, ello no se puede imputar a la empresa, dado que en el horario previsto para la misma desde las 18 a 20 horas, la misma estaba trabajando en Carrefour, siendo por lo tanto a juicio de quien recurre patente que ha sido la trabajadora, que reconoció en el juicio no haber podido presentar los correspondientes test y formularios debidamente diligenciados en el Centro de Estudios Sigga, a la única que se le puede imputar no haber participado de forma efectiva en la actividad formativa relacionada que establece el RD 1529/2012 de 8 de noviembre y por lo tanto la que ha incumplido su obligación en lo que a la adquisición de la formación teórica se refiere, no pudiéndose culpar a la empresa.

Y dejando sentado que las valoraciones o consideraciones jurídicas tienen su sede en el motivo previsto en el art. 193 c) de la LRJS dirigido a denunciar la infración de las normas sustantivas que conduzcan al pronunciamiento jurídico correcto, sólo cabe acceder en relación a los cambios con la redacción orginaria a precisar en lo referente a la censura de hecho los días en que estuvo la actora dada de alta y trabajando tanto para Granapesca SL como para Carrefour, al desprenderse tales datos de forma inequívoca del invocado folio 28, pero no los demás extremos, pues además de invocarse prueba inhábil, la hábil se insiste en cuanto a que el trabajo efectivo no fuera en la totalidad de la jornada figura contradicha por otra prueba.

Cuarto.-Al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 15.3 y 11.2 del ET , así como del art. 10.4 del Real Decreto 488/12988 de 27 de marzo (se refiere al RD 488/1998 ) en relación con el criterio aplicado por la STS de 10 de febrero de 2003 . Y la infracción se entiende cometida al haber considerado en la Sentencia de instancia que la relación entra las partes ha de entenderse de naturaleza ordinaria y por tiempo indefinido, al no haberse impartido formación teórica a la trabajadora más allá de la entrega formal de una documentación proporcionada por un centro de enseñanza a distancia, sin desarrollar la empresa actividad alguna de seguimiento. Y el motivo a la vista de la realidad fáctica obrante en el relato de hechos probados está en méritos de prosperar pues aún cuando no se haya desvirtuado que se trabajaron desde que se suscribió el 24 de septiembre de 2013 el contrato para la formación y el aprendizaje 40 horas a la semana por la mañana por parte de la actora como pescadera, y no el 75% de la jornada máxima según convenio que se establece en el clausulado de dicho contrato, no lo es menos que debe entenderse que la empresa no incumplió totalmente con la obligación de impartir formación teórica, que es lo que determina la conversión del contrato como indefinido. Ya que esta acreditado que conforme a lo establecido en el art. 17 del RD 1529/2012 de 8 de noviembre se pactó la actividad formativa inherente al contrato de formación y el aprendizaje consistente en la cualificación profesional del régimen de alternancia de actividad laboral de dependiente de comercio, cajero/cajera, en la modalidad, de distancia, es decir sin establecerse un régimen de presencia, siendo que la empresa al efecto garantizó que se pudiera llevar a cabo la actividad formativa anexa al contrato, a través de un centro a distancia homologado legalmente, habiendo incumplido la demandante con la obligación de participar en la actividad formativa antes relacionada que al trabajador le impone el art. 16.2 de dicho RD 1529/2012 , al no haber remitido cumplimentado los ejercicios al Centro de Estudios, en parte porque por su propio interés durante parte del periodo coincidente con el contrato para la formación litigioso prestó servicios por la tarde en un centro comercial, lo que desde luego no es imputable a la empresa, que no podía en contra de lo afirmado por la recurrida en su impugnación haber hecho uso de la facultad disciplinaria prevista en dicho art. 16.2, al no estarse ante un régimen de formación presencial o mixto. Por otra parte y en relación con los sujetos, en contra de lo afirmado por la recurrida en su impugnación, cabe señalar que no impedía a la actora su contratación al amparo de la formacion, su anterior contratación con esta misma modalidad en el año 2005, como pescadera ya que la prohibición del art. 11.2 c) del ET va referida más que a la misma actividad u ocupacion, a la obtención de una cualificacion profesional distinta, que en el caso que enjuiciamos en el contrato celebrado el 24 de septiembre de 2013 es como hemos visto la dependiente de comercio, cajero/cajera. Consecuencia de todo lo aquí expuesto, es que el contrato no puede considerarse indefinido y que a los efectos del indiscutido reconocimiento de la improcedencia empresarial del cese anticipado como despido, el cálculo indemnizatorio no se haga sobre el módulo salarial de un dependiente de comercio de 1.438,01 euros mes, sino la retribución que percibía la actora en sus nóminas como trabajadora de formación es decir 791,50 €, adicionando un 25% más por tiempo indebidamente trabajado, lo que arroja un salario mensual de 1055,33, equivalente a 35,17 € diarios, y como percibió 599 euros, es lo visto que no sale ninguna diferencia indemnizatoria a favor de la actora. Por todo ello procede estimar el recurso de la empresa.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 , C.B., Dª. Gloria y D. Gustavo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 12 de Noviembre de 2014 , en Autos núm.296/2014, seguidos a instancia de Dª. Mónica , en reclamación sobre DESPIDO, contra la mencionada recurrente, debemos revocando dicha Sentencia absover a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra. Devuélvase a la empresa el depósito y la consignación efectuadas para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año).Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.