Sentencia Social Nº 881/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 525/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000881/2015

En Santander, a 18 de noviembre del 2015.

PRESIDENTA

Iltma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Iltmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)

Iltma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por TRANSPORTES HERMANOS LAREDO S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Nicolas siendo demandado TRANSPORTES HERMANOS LAREDO S.A. sobre ORDINARIO y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de marzo de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.- D. Nicolas prestó servicios como Conductor mecánico para la empresa Transportes Hermanos Laredo S.A. -sector transporte internacional y nacional de mercancías por carretera desde el día 1-1-10 hasta el día 30-9-13 en que cesó por despido improcedente, teniendo reconocido un salario de 42,20 Â?/día en cómputo anual. (No controvertido.

2º.-La empresa adeuda las siguientes cantidades:
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3º.- Con fecha 3-12-13 se presentó papeleta ante el ORECLA, en fecha 13-12-13 se reunieron las partes con el siguiente resultado: 'el acto se cierra SIN AVENENCIA'.

4º.- Sobre la cantidad reclamada, la empresa reconoce como adeudado:

- 211,31 Â? por diferencias de SB + PA + PPPXO de julioÂ?13

- 301 Â? por 7 festivos trabajados

- 1.094,96 Â? por dietas internacionales

- 1.036 Â? por dietas nacionales

- 107,82 Â? por sanción indebida descontada en mayoÂ?13.

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Estimar la demanda interpuesta por Nicolas contra TRANSPORTES HERMANOS LAREDO S.A., y condenar a la empresa a abonar a la parte actora la cantidad de 4.671,98 Â? por salarios no abonados y 6.375,48 Â? por indemnizaciones no abonadas, todo ello más los intereses supraescritos.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera revisión que se solicita de los hechos probados carece de efectividad, ya que la calificación como predeteminante de la afirmación: 'la demandada no ha abonado al demandante' tan sólo motivaría el traslado a su lugar natural, la fundamentación jurídica.

También sin trascendencia la expresión del contenido del contrato de trabajo respecto a la duración de la jornada, y la prestación de lunes a domingo, circunstancia que nadie niega pero que carece de relevancia cuando se contrasta con la realidad de un transporte internacional, que obliga también a respetar el descanso semanal y, en su defecto, cuando el contrato se ha extinguido, a satisfacer la compensación en metálico.

La adición de un nuevo ordinal sexto de los hechos probados no puede ser admitida porque se sustenta en el interrogatorio del demandante pero, además, irrelevante para el signo del fallo, ya que no resulta aplicable el Convenio Nacional ni procede el descuento pretendido del 30% por realizar las pernoctaciones en la cabina del camión.

Respecto a la adición de un nuevo hecho probado séptimo resulta inadmisible porque pretende justificar que, conforme a las descargas de la lecturas del tacógrafo, no existe prestación de servicios, ni de trabajo efectivo ni de disposición o presencia, cuando lo constatado es la existencia de un trasporte internacional en todos los días reclamados, que justifica el abono de los conceptos postulados, y, en concreto, de la indemnización o dieta.

Como esta Sala ya ha expresado, en sentencia de 19-7-2012. Rec. 510/2012 , no se exige que todos los días, en los que se devenguen dietas, se haya realizado un trabajo efectivo, ni tampoco que el trabajador se encuentre en el denominado 'tiempo de presencia' sino sólo que el trabajador esté fuera de su domicilio habitual y que, como consecuencia de ello, haya tenido que subvenir a los gastos correspondientes.

SEGUNDO.- Alegada la infracción del artículo 20.2 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancía de por Carretera de Cantabria en relación con el artículo 38, apartados 1 y 2, del Acuerdo general del empresas de transporte de mercancías por carretera.

Opuso la parte demandada, según precisa ahora, que en las jornadas en las que no se realizó actividad alguna, en ausencia de registro u otra prueba, no se devenga derecho a la dieta.

Sin embargo, se trata de cuestión ya resuelta por esta Sala, sin que sea de aplicación el artículo 38.1 del Acuerdo General, porque sólo sería aplicable en defecto del de Cantabria y de serlo, como bien expresa la resolución de instancia, no podría considerarse facilitación de alojamiento el hecho de poder dormir en la cabina, que es circunstancia usual en este tipo de transporte, dada las características de los camiones.

Las dietas que reclama se regulan entonces en el art. 20 del convenio colectivo aplicable. En dicho artículo se diferencian las dietas nacionales, las internacionales, las dietas en plaza y los desplazamientos.

El derecho al percibo de las dietas, tanto nacionales como internacionales, se regula del modo siguiente: 'dará derecho al percibo de la dieta completa, la realización de un servicio que obligue al trabajador a comer, cenar, pernoctar y desayunar fuera de su residencia habitual. Se recibirá la parte de la dieta correspondiente a la comida cuando el servicio realizado obligue a efectuar ésta fuera de la residencia habitual y, en todo caso, cuando la salida se efectúe antes de las 12.00 horas y la llegada después de las 14.00 horas. La parte de la dieta correspondiente a la comida de la noche, se percibirá cuando el servicio realizado obligue a efectuarla fuera de la residencia habitual y, en todo caso, cuando por tal motivo, el regreso se efectúe después de las 00.00 horas'.

Por lo tanto, tomando en consideración la regulación convencional y el propio concepto de 'dieta', que no es otro que las cantidades que ha de abonar la empresa para la compensación de los gastos asumidos por el trabajador, en la ejecución de su trabajo, cabe considerar que si éste (en este caso un conductor, sujeto a la regulación del convenio colectivo del sector del transporte de mercancías por carretera de Cantabria), tiene que realizar la comida, la cena, la pernocta y el desayuno, fuera de su domicilio, el empresario debe abonarle las cantidades estipuladas convencionalmente, según el lugar y condiciones, en donde haya tenido lugar el trasporte.

El convenio colectivo establece un precio fijo para la compensación de gastos de comida, cena, pernocta y desayuno, para los casos de dieta completa, esto es, para los supuestos en que éste tenga que asumir dichos gastos, como consecuencia de la realización de un servicio. De este modo, con independencia del coste que tenga para el trabajador, el convenio establece una indemnización en cuantía fija, por día. La norma no exige la justificación del gasto, sino sólo, que como consecuencia del desarrollo de su trabajo, deba de comer, cenar, pernoctar y desayunar fuera de su domicilio.

No pueden deducirse las cuantías correspondientes a aquellos días en los que no se ha acreditado que se realizase una efectiva prestación de servicios por parte del actor, esto es, porque no conste que haya conducido el vehículo o que hubiera estado retenido durante 24 horas, se hubieran producido averías, cargas y descargas de 24 horas, etc....

El convenio colectivo regula la jornada y los descansos en el art. 7. Ahora bien, el tiempo efectivo de trabajo, se identifica con las funciones de conducción, incluyendo todos los trabajos auxiliares especificados en el art. 7.2.2.1: ' a) la conducción de camiones; b) la parte del tiempo empleado en los procesos de carga o descarga del vehículo que exija la participación activa del conductor, así como el manejo de elementos de conexión o dispositivos de llenado del vehículo; c) en situación de avería: -el tiempo en reparar la misma, siempre que la reparación la realice el propio conductor o ayude a ello; - cuando sea preciso el remolque a talleres u otros lugares donde vaya a realizarse la reparación, el tiempo empleado en dicha operación de remolque caso de que el conductor asuma la conducción del vehículo averiado; d) la puesta a punto e inspección del vehículo, fijándose para tal actividad un cómputo diario de quince minutos ( ... )'. Luego, en el apartado cuarto, del mismo art. 7, fija lo que debe considerarse tiempo de presencia, como el 'período de la jornada que estando fuera del tiempo efectivo de trabajo, el trabajador se encuentra a disposición de la empresa sin efectuar los trabajos comprendidos dentro del tiempo efectivo', estableciendo que su remuneración salarial global, no puede ser inferior a la hora ordinaria de trabajo.

Por tanto, una cosa es la remuneración del trabajo efectivo y del tiempo de presencia y otra distinta, la remuneración de las dietas. El contenido del artículo 20, es claro, al respecto. El devengo de la dieta completa, deriva de los gastos ocasionados como consecuencia de la realización de un servicio, por comer, cenar, pernoctar y desayunar fuera del domicilio del trabajador. No se exige que todos los días en los que se devenguen dietas, se haya realizado un trabajo efectivo, ni tampoco que el trabajador se encuentre en la situación denominada 'tiempo de presencia', sino sólo que el trabajador esté fuera de su domicilio habitual y como consecuencia de ello, haya tenido que subvenir los gastos correspondientes.

La interpretación tanto literal, lógica, como sistemática, llevan a dicha conclusión, pues el artículo 20, no habla de trabajo efectivo, ni de tiempo de presencia, sino de la circunstancia de que el trabajador tenga que comer, cenar, pernoctar y desayunar, fuera de su residencia habitual, como consecuencia de la realización de un servicio.

TERCERO.- En definitiva, constando que el trabajador se encontró los días, que se especifican, en los países de referencia y que además, aunque no efectuó conducción, ni actividad auxiliar alguna, se hallaba en países extranjeros, como consecuencia de la prestación de un servicio de trasporte internacional, tal como se deduce de la propia argumentación jurídica de la sentencia de instancia, no procede estimar referido motivo ni el tercero, que es continuación del anterior.

CUARTO.- Se alude, con encaje procesal también en el artículo 193.c de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Social, que se ha infringido el artículo 26 del Convenio Colectivo del Sector de transporte de Mercancías por Carretera de Cantabria, en relación con el artículo 26.3 de la ley del Estatuto de los Trabajadores , respecto al complemento por trabajo en domingos y festivos.

El argumento es que se excluyen aquellos trabajadores que hayan sido específicamente contratados para trabajar en domingos o festivos.

Sin embargo, al margen de que el trabajador tenga la obligación de prestar servicios en domingo y festivo, no puede obviarse que lo hace en el contexto de un transporte internacional y el hecho de que no condujera los domingos, por razones de prohibición del tráfico rodado, no significa que no desempeñara labores de guarda del camión y de la mercancía. Como bien expone la parte impugnante, tal descanso equivale a la libre disposición del propio tiempo (Reglamento 561/2006 de la Unión Europea), lo que no sucede en éste caso). El tiempo trabajaba aunque no conducía, como expone matizadamente la resolución de instancia.

Por ello, no disfrutados los correspondientes días de descanso semanal, debían ser compensados éstos, lo que no sucede si la extinción del contrato de trabajo se ha producido, de tal forma que la compensación ha de ser económica por necesidad, como permite el RD 1561/1995, de 21-9, en casos de finalización de la relación laboral distintas a la extinción motivada por la duración del contrato.

En realidad, el recurso reconoce en cierta forma la discrepancia con nuestra sentencia de 19-7-2012 (Rec. 510/2012 ) y alude a la sentencia del Tribunal Supremo de 19-7-2012. Rec. 510/2012 , como valedora del criterio contrario, de forma que, de ser cierta tal disparidad, el cauce servido sería el recurso de unificación de doctrina, pero ésta sola no la aprecia.

Tampoco puede aludirse a la circunstancia diferencial de que en aquel caso el trabajador se encontró los días que se especifican en los países de referencia cuando la sentencia de instancia también en este caso afirma 'el transporte internacional de todos los días reclamados'.

QUINTO.- Por último, la infracción del artículo 21 del Convenio Colectivo no puede ser estimada, ya no solo por el hecho de que la empresa siempre haya venido satisfaciendo el plus de kilometraje sino porque el establecimiento de un sistema de incentivos, para el personal conductor y no conductor, se contempla como una posibilidad pero no excluyente, en el caso de no hacerlo, del concepto, plus de kilometraje, que se contempla específicamente en referido precepto para el personal de conducción.

SEXTO.- Conforme al artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, resulta obligado hacer expresa imposición de costas, en la cuantía habitual.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Transportes Hermanos Laredo S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco, de fecha doce de marzo de 2015 (autos145/2014), dictada en virtud de demanda seguida por D. Nicolas contra Transportes Hermanos Laredo, S.A., confirmando íntegramente dicha resolución.

Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente en cuantía de 650 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/37/0525/15, abierta en la entidad de crédito BANCO DE SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.