Sentencia Social Nº 881/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 575/2015 de 06 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

r. s. 575/15 TP

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0036915

Procedimiento Recurso de Suplicación 575/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Despidos / Ceses en general 828/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 881/15

Ilmos. Sres

Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a siete de diciembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 575/2015, formalizado por el Letrado D. RAFAEL CARLOS SAEZ CARBO en nombre y representación de D. Nicanor , contra la sentencia de fecha doce de febrero de febrero de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 828/2014, seguidos a instancia de D. Nicanor frente a UNIDAD EDITORIAL SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero.- El demandante DON Nicanor con NIF nº NUM000 , según Informe de Vida Laboral desde la fecha indicada en Demanda ha prestado servicios sucesivos con alta en el Régimen General de la Seguridad Social para las siguientes mercantiles:

-Ediciones Conica SA: 01.07.1985 a 30.01.1990

-Recoletos Grupo de Comunicación SA: 01.02.1990 a 12.02.1991

-Pool de Medios SA: 13.02.1991 a 01.10.1998

-Gestión de Logística Editorial SA: 01.10.1998 a 31.11.2004

-Grupo Cronos Distribución Integral SL: 01.12.2004 a 30.06.2009

-Gestión de Logística Editorial SL (GELESA): 01.07.2009 a 30.09.2010

-Dima Distribución Integral SL (DIMA): 01.10.2010 hasta 20.05.2014.

Desde 01.03.2009 y hasta la fecha de emisión del citado Informe el trabajador se encuentra en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

(Folio nº 70, 75 de autos)

Segundo - En la empresa citada en último lugar Dima Distribución Integral SL, el demandante ostentaba las siguientes circunstancias profesionales:

-fecha de alta: 01.10.2010

-antigüedad reconocida: 01.10.1998

-Categoría: Director

-Puesto de trabajo: Director Ventas

-salario mensual con inclusión de las partes proporcionales de pagas extraordinarias: 9.248,84 euros.

Empresa en la que el demandante fue objeto de despido con efectos 20.05.2014, sin que el actor haya dado correcto cumplimiento a lo acordado en Auto dictado por este Juzgado el 09.10.2014 de aportación de la documentación referida a la indemnización percibida por despido objetivo derivado de ERE por la empresa DIMA DISTRIBUCIÓN INTEGRAL SL.

(Folios nº 72 a 76 de autos)

Tercero. -El 01.10.1998 el Director de RRHH de la sociedad Pool de Medios SA y el demandante manifestando que el trabajador ha venido prestando sus servicios en Pool de Medios SA desde el 13.02.1991 como Jefe de sección, Acuerdan:

-que han decidido suspender el contrato de trabajo que les unía por mutuo acuerdo a partir del día 01.10.98 conforme a lo dispuesto en el art 45.1.a ET

-causa: porque D Nicanor ha sido nombrado Director de Operaciones en la empresa GELESA

-que Pool de Medios SA ratifica la suspensión del contrato con reserva del puesto de trabajo de D Nicanor a partir de la indicada fecha

-que la duración de la suspensión será hasta que D Nicanor cese en sus funciones como Director de Operaciones

-que D Nicanor al cesar las causas que motivan la suspensión tiene derecho a la reincorporación inmediata al puesto de trabajo reservado, que desempeñaba anteriormente y a que se le compute el tiempo de la suspensión del contrato de trabajo a su fecha de antigüedad en la empresa

-que D Nicanor deberá solicitar su reingreso en la Empresa, como máximo a los 10 días desde el cese de sus funciones de Director de Operaciones de GELESA.........

-que D Nicanor se reincorporará a la empresa ocupando el mismo puesto de trabajo que desempeñaba anteriormente a la suspensión del contrato y con la misma categoría de Jefe de sección

-que a D Nicanor se le garantiza a su reincorporación en la empresa la siguiente remuneración: salario bruto anual de 1998 más el porcentaje de incremento general que anualmente se acuerde para los trabajadores de Pool de Medios SA.

(Folios nº 66 a 68)

Cuarto.- D Marco Antonio , Director General la empresa Gestión de Logística Editorial SA (Gelesa) envía carta de fecha 30.11.2004 a D Sebastián que la suscribe como 'Consejero, representante de Recoletos Compañía Editorial' comunicando:

'.....vamos a proceder a realizar algunas modificaciones en el organigrama de la compañía y en la denominación de loa puestos y cargos directivos, y como consecuencia de las mismas, Nicanor pasará a ser Director Comercial en lugar de su actual denominación de Director de Operaciones...................

Confío en que este cambio sea de la satisfacción de vuestra compañía y en ese sentido y especialmente en lo que pudiera afectar al acuerdo de retorno que Nicanor tiene con vosotros de fecha 01 de octubre de 1998, ruego me firmes la siguiente carta en señal de aprobación y aceptación'

Carta que no consta en los archivos de la demandada la empresa se ha tenido conocimiento de ella en RRHH, indicando D Sebastián -a preguntas de esta juzgadora- que lo comunicó verbalmente en aquella fecha.

(Folio 69, Testifical de D Guillermo , Gerente de relaciones Laborales en la demandada, practicada a instancia de ésta y de Don Sebastián , representante de GELESA practicada a instancia del actor)

Quinto. -En escritura notarial de 31.07.1992 constan, entre otros, la elevación a públicos de los siguientes acuerdos:

-que la Junta General de 'Espacio Editorial SA' acordó modificar la actual denominación social por la de 'RECOLETOS COMPAÑÍA EDITORIAL SA'

-la fusión por absorción y por tanto, la extinción y disolución, sin liquidación, de las sociedades absorbidas, es decir, 'Punto Editorial SA'; Área Editorial SA' 'Carteras Áreas SA' e 'Impresora Andaluza SA'

-como consecuencia de la fusión, se transmiten en bloque a título universal a la sociedad absorbente, Espacio editorial SA los totales patrimonios de las absorbidas 'Punto Editorial SA'; Área Editorial SA' 'Carteras Áreas SA' e 'Impresora Andaluza SA', quedando subrogada la 1ª en todos los derechos y obligaciones de las absorbidas, sin ninguna reserva, excepción ni limitación................

(Folios nº 115 de autos)

Sexto.- En escritura notarial de fecha 05.04.2001 el representante y Secretario del Consejo de Administración de RECOLETOS COMPAÑÍA EDITORIAL SA' manifiesta que la citada compañía constituida por tiempo indefinido con la denominación de 'ESPACIO EDITORIAL SA' en escritura autorizada el día 25 de abril de 1984, eleva a público el Acuerdo adoptado en Junta de accionistas celebrada el 23.03.2001 de cambio de denominación social de la Compañía que pasa a denominarse 'RECOLETOS GRUPO DE COMUNICACIÓN SA' , ETC.....

(Folios nº 116)

Séptimo. -En escritura notarial de echa 31.08.2007 figura que UNIDAD EDITORIAL SA absorbe y fusiona las siguientes empresas:

-Financial Retos Partners SA sociedad unipersonal

-Recoletos Grupo de Comunicación SA

-Novomedia SA sociedad unipersonal

-Global Danegeld SL sociedad unipersonal

-Boj Media SL, sociedad unipersonal

-Tu salud servicios interactivos SL sociedad unipersonal

-Ediciones Reunitel SL.

Fusión que trae causa de la adquisición por parte de UNIDAD EDITORIAL SA de la totalidad del negocio de Grupo Recoletos y que tiene por finalidad reestructurar el grupo UNIDAD EDITORIAL SA.

(Folios nº 117)

Octavo -RECOLETOS COMPAÑÍA EDITORIAL SA', socio único de POOL DE MEDIOS SA -constituida en escritura de 22.12.1986- eleva a público el acuerdo del Consejo de Administración de 17.12.2003: -Disolución sin liquidación de la sociedad con cesión global del activo y pasivo a su socio único Recoletos Grupo de Comunicación SA (sociedad cesionaria)

-las operaciones de Pool de Medios SA sociedad unipersonal (sociedad cedente) que se disolverá sin liquidación con cesión global del activo y pasivo se considerará realizadas, a efectos contables, por cuenta de RECOLETOS GRUPO DE COMUNICACIÓN SA a partir de 01 de enero de 2004

(Folio nº 77)

Noveno. -GESTION DE LOGISTICA EDITORIAL SA (GELESA) que inició sus operaciones el 24.10.1991 tiene por objeto la distribución de prensa, revistas y demás tipos de publicaciones cualquiera que sea su periodicidad.

GESTION DE LOGISTICA EDITORIAL SA en Junta celebrada el 16.12.1997 (elevado a público el 17.02.1998) acuerda Designar como Consejeros a:

- RECOLETOS COMPAÑIA EDITORIAL SA y

- D Sebastián

GESTION DE LOGISTICA EDITORIAL SA en Junta General Extraordinaria Universal de 29.06.2001 acuerda unificar las dos series de acciones, quedando la distribución accionarial de la sociedad de la siguiente forma:

-Redprensa SA: 50.000 acciones

-Recoletos Compañía Editorial SA: 35.000 acciones

-Distribución Comecosa SA: 10.000 acciones

-La Vanguardia Servicios SL: 50.000 acciones.

GESTION DE LOGISTICA EDITORIAL SA en reunión celebrada el 18.09.2007 (elevado a público 26.10.07) acuerda el cambio de denominación social pasando a denominarse GRUPO CRONOS DISTRIBUCIÓN INTEGRAL SL

(Folio 78)

Décimo.- DIMA DISTRIBUCION INTEGRAL SL que inició sus operaciones el 01.07.2009, fue constituida por y el capital distribuido:

-Redprensa SL cuyo administrador único es 'Distribuciones Generales Boyaca SL': 16.8309 participaciones

-Logintegral 2000 SA: 14.355 participaciones

-Compañía de distribución Integral de publicaciones Logista SL: 11.135 participaciones

-Distribuciones Comecosa SL:6.930 participaciones

-Summa Servicios 21 SL: 750 participaciones

DIMA DISTRIBUCION INTEGRAL SL en Junta general de socios de 19.11.2009 acuerda nombrar nuevos miembros del consejo de administración a:

-Unidad Editorial SA

-Logintegral SA

DIMA DISTRIBUCION INTEGRAL SL en Junta General Extraordinaria de fechas 17.03.2010, de 25.05.2010, 29.07.2010, 21.12.2010 acuerda ampliaciones del capital (pasando de 500.000 a 510.000) y sucesivamente a 540.000, a 590.000 y 600.000 ejercitando los socios su derecho preferente de suscripción.

DIMA DISTRIBUCION INTEGRAL SL en Junta General Extraordinaria y Universsal de fecha 10.10.2012 nombra nuevos miembros del Consejo de administración a:

-SUMMA SERVICIOS SL cuyo socio único es la entidad Grupo Godó de Comunicación SA

- Juan Luis

DIMA DISTRIBUCION INTEGRAL SL en Junta General Extraordinaria de 12.11.2013 designa consejeros de la sociedad a :

-Distribuciones Generales Boyaca SL

-Prensa Distribución Abulense SL

-Madingpress SL

-Galdis SL

-Red de Distribuciones Editoriales SL

Sociedades todas ellas representadas por D Bernardo

(Folio 79)

Decimoprimero.- El demandante el 28.05.2014 remite carta a la dirección de RRHH de UNIDAD EDITORIAL SA solicitando 'En mi condición de empleado de la entidad el reingreso inmediato.....acuerdo de 1 de octubre de 1998, por el cual se suspende mi contrato de trabajo por pasar a GELESA participada por Grupo Recoletos. La cláusula 5ª establece..................Con fecha 01 de mayo de 2010 GELESA pasó a integrarse en DIMA, cesando en ésta con fecha 20 de mayo de 2014......'

Comunicación a la que acompaña de: Acuerdo de 01.10.1998; Carta de 30.11.2004 y Certificado de Empresa a efectos de Desempleo emitido por DIMA DISTRIBUCION INTEGRAL SL el 20.05.2014.

(Folios nº 53 a 58 y 106)

Decimosegundo.- El Director de RRHH de UNIDAD EDITORIAL SA contesta a la anterior mediante carta de 11.06.2014 INDICANDO:

-hemos constatado que usted suscribió un acuerdo con la sociedad Pool de medios SA en fecha 01.10.1998 que en su estipulación 4ª establecía que la duración de la suspensión del contrato de trabajo será hasta que D Nicanor cese en sus funciones de director de Operaciones en Gelesa

-como documento anexo adjunta otra de Gelesa de 30.11.2004 remitida a Recoletos, pero que ha sido imposible localizar entre la documentación de esta sociedad, por lo que hemos de deducir.......Lo cierto es que esta carta solo pretende mantener a usted su condición o privilegio de retorno en RECOLETOS aunque fue usted cesado en ese momento como Director de Operaciones en GELESA (única condición que le verificaba a usted la suspensión de su contrato en el acuerdo de 01.10.1998)...................

-resulta evidente de la documentación que nos ha remitido que usted en algún momento debió de dejar GELESA para pasar a otra denominada DIMA DISTRIBUCIÓN INTEGRAL SL en la que aparentemente ha cesado o le han resuelto el contrato de trabajo en fecha 20.05.2014, desconociendo...............y los efectos económicos de dicha resolución contractual

-su solicitud de reingreso no se corresponde con los términos del acuerdo que usted firmó con la sociedad POOL DE MEDIOS SA de 01.10.1998 y aunque dicha sociedad perteneciera al Grupo Recoletos, que ahora está integrado en UNIDAD EDITORIAL SA, lo cierto que esta última sociedad solo es responsable de la subrogación en los derechos y obligaciones vigentes y aplicables, datos que no son aplicables a su situación, atendiendo a la documentación que nos ha remitido

-UNIDAD EDITORIAL SA.....................a lo largo de estos años............sucesivos expedientes de regulación de empleo. De hecho................su puesto estaría amortizado desde hace años.........por lo que alternativa y subsidiariamente resultaría imposible acceder a su solicitud de reingreso, tanto más cuando.............no se ajusta a las previsiones y compromisos documentales a los que usted hace referencia, ya que su derecho a reingreso se restringía la periodo en que usted fuera Dr de Operaciones en GELESA...................

(Folios nº 50 a 52 y 108)

Decimotercero. -El demandante el 27.06.2014 remite de nuevo carta al Director de RRHH de Unidad editorial SA con las manifestaciones que en la misma constan.

(Folios nº 61, 62 y 109)

Decimocuarto. -En el año 2013 DIMA DISTRIBUCION INTEGRAL SL ya no estaba participada por la demandada, porque vende la participación del 28,71% de LOGINTEGRAL (participada al 100% por la demandada) a BOYACA pasando ésta a ser la accionista principal de DIMA.

(Testifical de D Maximiliano , practicada a instancia del actor en fase de repreguntas y de D Victoriano , practicada a instancia de la demandada)

Decimoquinto.- El salario en la empresa demandada del puesto de Jefe de Sección de Gestión asciende a 30.300 euros anuales.

(Testifical de D Guillermo , Gerente de relaciones Laborales en la demandada, practicada a instancia de ésta)

Decimosexto.- Se ha celebrado el intento conciliatorio previo el 25.07.2014 conforme a la solicitud presentada el 08.07.2014 con el resultado de 'sin avenencia'.

(Folios nº 8 y 9 de autos).

Decimoséptimo- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por Nicanor frente a la empresa UNIDAD EDITORIAL SA declaro que en el presente supuesto no se ha producido despido alguno, y por tanto, absuelvo a la empresa demandada de la reclamación contenida en demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Nicanor , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 02/12/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora estructurando el recurso en un doble motivo solicitando la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art.193 apartado b) LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del hecho probado decimoquinto, decimo y decimocuarto proponiendo la siguiente redacción:

Decimoquinto.- ' El salario en la empresa demandada del puesto de Jefe de Sección de Gestión asciende a 30.300 euros anuales. (Testifical de D. Guillermo , gerente de relaciones laborales en la demandada, practicada a instancia de esta).

Consta en el documento obrante al folio 112, aportado por la empresa, que el salario del actor al momento de la suspensión del contrato año 1998, ascendía a un retribución fija anual de 47.682 euros'.'

Decimo.- '( se mantiene la misma redacción que consta en sentencia, con el siguiente texto añadido):

DIMA DISTRIBUCION INTEGRAL SL acuerda en Junta Universal de 20-6-13, la designación de consejero a la entidad Unidad Editorial Información General SL.

DIMA DISTRIBUCION INTEGRAL, en Junta General Extraordinaria 12-11-2013, acepta la dimisión de los consejeros nombrados por la Sociedad Agrupación de Servicios de Internet y Prensa SL, Grupo Empresarial de Medios Impresos SL, Logintepral 2000 SAU, Unidad Editorial SA y Unidad Editorial Información General SLU y designa como nuevos consejeros a Distribuciones Generales BOYACA sl, Prensa Distribución Abulense SL, Madingpress SL, Galdis SL, y Red de Distribuciones Editorales SL.

Sociedades todas ellas representadas por D. Bernardo (folio 79)'

Decimocuarto.- 'Hasta el 12-11-2013 Unidad Editorial SA y Unidad Editorial Información General SLU formaban parte del consejo de Administración de Dima Distribución Integral SL, según lo declarado en el hecho probado décimo.

En el año 2013 Dima Distribución Integral SL ya no estaba participada por la demandada, porque vende la participación del 28,71% de Logintegral ( participada al 100% por la demandada) a Boyacá, pasando esta ser la accionista principal de DIMA.'

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada el hecho probado decimoquinto no prospera pues es indiscutible que el último convenio colectivo de la empresa marca una pauta con fuerza de ley para las partes . La misma respuesta negativa ha de darse a la revisión de los ordinales decimo y decimocuarto, pues el relato factico recoge los avatares de las empresas y las revisiones solicitadas nada añaden en lo fundamental a lo recogido en la instancia, valoración hecha por la Juzgadora cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193.b ) y 196 de la LRJS - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso quedando el relato factico inmodificado.

SEGUNDO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art.193 apartado c) LRJS se denuncia por la recurrente, en los motivos tercero-cuarto y quinto del recurso ,la infracción de los arts.45.1 a ) y art.48.1 y art.3.1c) ET en relación con los arts. 1281 y 1256 CC - arts 49.k -y 55 y 54 ET y art. 56 ET .

Desarrolla la recurrente en el tercer motivo del recurso lo que es la suspensión de un contrato de mutuo acuerdo diciendo, la suspensión del contrato de trabajo se caracteriza por su temporalidad, la no prestación de trabajo durante ella y su no remuneración, así como por la continuidad y pervivencia del contrato que ' aletargado' recobra su vigencia por la desaparición de la causa que da origen a la suspensión, tal como establece el artículo 48.1 del ET .

En el caso presente, el supuesto es el previsto en el artículo 45.1 a) del ET : se trata de una suspensión de mutuo acuerdo entre las partes.

Este acuerdo, dentro de los términos previstos en el artículo 3.1. C del ET , no incurre en causa de nulidad y es trasmisible, en cuanto a la obligación pactada, al empresario que resulte obligado en virtud del mecanismo de sucesión o subrogación del inicialmente obligado.

La situación jurídica se crea por la decisión empresarial, en las grandes corporaciones, de asignar a sus directivos a las empresas filiales o participadas sin que se pierda la relación laboral inicial.

El actor ha trabajado en todas las sociedades del grupo empresarial , desde la inicial Gelesa a Dima, en la cual la propia demandada tenia participación y mayoría en el consejo de Administración. Por tanto, no lo era desconocido que uno de los directivos fuera uno de los suyos.

El artículo 1282 del CC marca la pauta interpretativa: al cesar la causa que motiva la suspensión del actor 'tiene derecho a la reincorporación inmediata al puesto de trabajo reservado que desempeñaba anteriormente y que se compute el tiempo de sus suspensión del contrato de trabajo a su fecha de antigüedad en la empresa'

Por esta razón la suspensión de mutuo acuerdo se rige por el pacto suscrito entre las partes. No se trata de un supuesto típico de excedencia voluntaria, sino un acuerdo, a instancia de la empresa y a su interés, de suspensión de contrato del actor por tiempo indefinido y con derecho al inmediato reingreso . No se pacta condicionamiento alguno y el régimen jurídico de la suspensión debe regirse por el documento de suspensión de la relación laboral.

La infracción denunciada se concreta en que la Sentencia no aplica el artículo 45.1. al tratarse de una suspensión de contrato pactada de mutuo acuerdo, a cuyo contenido debe estarse para la resolución de la controversia. Y la resolución pasa por aplicación del artículo 1281 en tanto los términos del acuerdo son claros y no ofrecen dudas.

Es hecho conforme que el actor ha cesado su relación con la entidad DIMA, empresa en la que prestaba servicios. Su cese, con independencia del régimen indemnizatorio a juicio de la que recurre da cumplimiento a la condición para su reincorporación. Y ello en razón de que el derecho al reingreso al puesto reservado está expresamente pactado.

Concurre asimismo la infracción del artículo 1256 del CC , en tanto la claridad de lo pactado, los términos ejecutivos del acuerdo, la empresa demandada pretende hacer suya la facultad de dar validez a lo acordado o cumplir con lo convenido.

Sin embargo la sentencia de instancia confirma que esta empresa demandada reconoció el acuerdo suscrito entre el demandante y POOL DE MEDIOS ( empresa perteneciente en aquel momento a GRUPO RECOLETOS ) DE FECHA 01.10.1998.

En efecto, así se expresa en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO ( pág.11/13) de la sentencia de instancia, en relación con el HECHO PROBADO TERCERO de la sentencia.

El problema no se centra en discutir la definición y las consecuencias de una suspensión del contrato, sino en analizar el caso concreto , como hace la sentencia de instancia, para concluir afirmando que el demandante dejó de pertenecer a las empresas o al grupo empresarial que podría haber estado en su momento involucrado en un proceso de sucesión o subrogación empresarial: la sentencia dirime acertadamente que ' en el año 2013 DIMA DISTRIBUCION INTEGRAL SL, ya no estaba participada por la demandada' (HECHO PROBADO DECIMOCUARTO) y concluye afirmando ' que en consecuencia, cuando el trabajador es despedido el 20 de mayo de 2014 se había producido la ruptura del vínculo en su día derivado de las fusiones y absorciones que a lo largo del tiempo se habían producido' (FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO 'in fine').

Cuestión fundamental a tomar en consecuencia en este motivo de recurso es que la parte recurrente pretende restar importancia a que el demandante ha sido indemnizado por la última empresa en la que ha prestado servicios y, no obstante ello, pretende en este procedimiento una segunda indemnización por una misma y única relación laboral.

En conclusión, no se trata de discutir doctrinalmente el concepto o los efectos de una suspensión de contrato, sino de adecuarnos a la sentencia que se impugna y que resulta demoledora en la afirmación anteriormente descrita, para terminar solicitando la desestimación de este motivo de recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el cuarto motivo la que recurre entiende que, la sentencia recurrida desestima la demanda por estimar que no existe despido.

La negativa a la reincorporación del trabajador según la recurrente a su puesto de trabajo debe ser calificada como despido. Y ello atendiendo a que no estamos ante una situación de excedencia, ni a una causa de suspensión del contrato de carácter legal.

A tenor de lo pactado dos son las características a tomar en consideración: la reserva del puesto de trabajo y la condición de reincorporación inmediata.

La reserva del puesto de trabajo es instituto previsto legalmente para algunos supuestos de excedencias. La reserva de puesto hace que el derecho no sea potencial o expectante, sino un derecho concreto y una correlativa obligación del empresario. Es un derecho concreto por cuanto el puesto de trabajo sigue vigente, se ha mantenido a lo largo del tiempo de suspensión del contrato. Es una correlativa obligación empresarial por cuanto ese puesto de trabajo no ha podido ser ocupado por otro trabajador, no ha podido ser amortizado o externalizado: permanece y se mantiene durante el tiempo de suspensión por la empresa.

La condición de reincorporación inmediata conlleva que la misma es incompatible con el retraso, la dilación o la conjetura que pueda manifestar la empresa (en otro caso dejaría de ser inmediata), la cual no puede mostrarse renuente al cumplimiento de la obligación.

La empresa incumple de forma evidente un pacto de 1-10-98, que conoce, que asume y a cuyo cumplimiento muestra renuncia, con el único alegato de sus dificultades económicas, laborales, sin mayor especificación, cuando la empresa demandada ha sido accionista, miembro del Consejo del Consejo de administración y mayoritaria en el consejo de Administración de DIMA, empresa de la que es despedido el actor.

Por tanto, la actuación empresarial al incumplir una obligación directa y clara de reingreso a un puesto de trabajo reservado, es constitutiva de una ruptura de la relación laboral y nace la acción de despido.

Sin embargo la sentencia de instancia afirma taxativamente que 'en el presente supuesto no ha producido despido alguno'.

Para llegar a esta conclusión determinante en la parte dispositiva de la misma, la sentencia recorre un silogismo indiscutible:

. El demandante suspendió su contrato de mutuo acuerdo porque había sido nombrado Director de Operaciones en la empresa GELESA y en el documento de suspensión del contrato se le garantizaba su vuelta al GRUPO RECOLETOS si solicitaba su reingreso en la empresa, como máximo a los diez días desde el cese de sus funciones de Director de Operaciones de GELESA ( HECHO PROBADO TERCERO).

. ' Con fecha 01 de mayo de 201 GELESA pasó a integrarse en DIMA, cesando en esta con fecha 20 de mayo' ( HECHO PROBADO DEIMOTERCERO).

. ' En el año 2013 DIMA DISTRIBUCION INTEGRAL S.L y no estaba participada por la demandada' (HECHO PROBADO DECIMOCUARTO).

. ' En consecuencia, cuando el trabajador es despedido en fecha 20 de mayo de 2014 se había producido la ruptura del vínculo en su día derivado de las fusiones y absorciones que a lo largo del tiempo se habían producido' (FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO ' IN FINE').

En suma, la sentencia colige, sin ninguna duda, que el demandante promocionó a diversos cargos directivos de diversas empresas a lo largo del tiempo, pero que fue despedido e indemnizado en 2014 de una empresa que ya en el año 2013 había dejado de pertenecer o tener connotación a adscripción grupo empresarial que pudiera haberse involucrado en cualquier de los procesos de compras, fusiones, absorciones, sucesiones o subrogaciones empresariales.

Es más, como se ha referido anteriormente por la documental aportada (HECHO PROBADO TERCERO de la sentencia) el demandante tenía conferido un plazo de 10 días para solicitar su reingreso ' desde el cese de sus funciones de Director de operaciones de GELESA', paso desaparecido mucho antes del año 2013 según la relación cronológica que consta en la sentencia en los HECHOS PROBADO QUINTO, SEXTO, SEPTIMO, OCTAVO, NOVENO Y DECIMO).

CUARTO.-El último motivo del recurso se insiste en que la actuación empresarial constituye un despido improcedente. La calificación de improcedencia conlleva el reconocimiento de optar entre la reincorporación o el pago de la indemnización legal.

Para el supuesto de condena a la demandada y optara esta al pago de la indemnización, procederá el cálculo de la misma atendiendo al salario que se declara probado de 47.682 euros año, esto es un salario día de 130,63 euros día sobre una antigüedad de 1-7-1985 hasta el día 11-6- 2014, total 29 años y 11 meses, importando la indemnización de 166,887 euros (SEUO).

Este último motivo de recurso pone claramente de manifiesto que el demandante pretende una segunda indemnización por una misma relación laboral porque, si bien la sentencia ya reconocía que ' el demandante fue objeto de despido con efectos 20.05.2014, sin que el actor haya dado correcto cumplimiento a lo acordado en Auto dictado por este Juzgado en 09.10.2014 de aportación de la documentación referida la indemnización percibida por despido objetivo derivado de ERE por la empresa DIMA DISTRIBUCION INTEGRAL SL .' (HECHO PROBADO SEGUNDO 'IN FINE'), es lo cierto que la sentencia de instancia culmina su FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO afirmando que 'se desprende la indemnización por extinción del vínculo laboral habido desde el 01.10.1998 a 20.05.2014 a razón del salario declarado en el HECHO SEGUNDO de esta sentencia...'.

Finalmente, la propia parte actora aportó el documento que obra a los folios 99 a 102 de los autos en los que consta expresamente que fue indemnizado por despido en el importe de 210.000 euros ( folio 100- Cláusula primera del acuerdo de 21 de mayo de 2014).

Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia en su integridad. Sin costas

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Nicanor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Madrid nº 10 de Madrid, de fecha doce de febrero de dos mil quince , confirmando dicha sentencia en su integridad. Sin costas. .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0575-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0575-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 7-1-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.