Sentencia Social Nº 8813/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6153/2006 de 13 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0032768

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 13 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8813/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 21 de marzo de 2006 dictada en el procedimiento nº 786/2005 y siendo recurridos Mutua Egara y Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 08.11.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por Don. Pedro contra MUTUA EGARA e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DECLARO el derecho del actor a percibir el subsidio de incapacidad temporal desde el 7-5-05 al 6-6-05 de la siguiente manera:

-Del 16º al 20º día, a cargo de la Mutua, a razón del 60º de la base reguladora de 15,23 euros diarios.

-Del 21º al 30º día a cargo de la Mutua, a razón del 75º de la base reguladora de 15,23 euros diarios.

CONDENANDO a la Mutua Egara a estar y pasar por esta declaración y al pago al actor de la mencionada prestación en las cantidades expresadas.

Se ABSUELVE al I.N.S.S. de las pretensiones ejercitadas, sin perjuicio de su responsabilidad legal y subsidiaria."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Don. Pedro , con D.N.I. nº NUM000 , figura afiliado/a a la Seguridad Social, y prestó servicios para la empresa CONSTRUCCIONES EGAR-NOYSA, S.L. desde el 22-4- 05 hasta el 3-5-05.

2.- El día 4-5-05 figura de alta como vacaciones retribuidas y no disfrutadas en la empresa.

3.- El mismo día 4-5-05 inició proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común que finalizó el día 6-6-05.

4.- La empresa tenía cubierto el riesgo derivado de enfermedades comunes y de contingencias profesionales con la Mutua Egara.

5.- En fecha 18-5-05 la Mutua dictó Resolución declarando que no era responsable de la prestación de I.T. porque el día 3-5-05 se produjo la extinción de su relación laboral (folio 4 de los autos).

6.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por Resolución definitiva de fecha 26-9-05 (folio 6 de los autos), quedando agotada la vía administrativa.

7.- La base reguladora de la prestación de I.T. que solicita la parte actora correspondiente a la prestación de desempleo, es de 1.210,23 euros mensuales. La base reguladora que postula la Mutua, también correspondiente a la prestación de desempleo, es de 841,96 euros.

8.- La base reguladora de la prestación solicitad, según la cotización del mes anterior a la baja es de 15,23 euros diarios. El período reclamado es de 4-5-05 a 6-6-05.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda del trabajador accionante, hoy recurrente en suplicación, en reclamación de la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y condenó a la Mutua Patronal demandada (colaboradora voluntaria) al pago de dicha prestación económica, por el período comprendido entre el día 16º al 20º, a razón del 60 por 100 de la base reguladora de 15,23 Euros diarios. Y entre el día 21º al 30º, a razón del 75 por 100 de dicha base reguladora. En la instancia quedó pacificada la procedencia de dicha prestación y que en principio negaba dicha colaboradora por entender que la I.T. se había iniciado cuando el trabajador se hallaba de baja en la empresa: siendo así que -se dice en la sentencia recurrida- tal fecha correspondía a la compensación económica de vacaciones no disfrutadas, correspondientes al cese de la relación laboral.

El presente recurso se fórmula por la doble vía del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- El primer motivo del recuso quiere la constatación en "hechos probados" de que el hoy recurrente no trabajó todo el mes anterior a su baja médica - en 4 de mayo de 2005- como dice la sentencia recurrida; sino solamente los nueve días últimos de dicho mes natural (abril de 2005 ). La petición se remite a cierta documental de los autos ("certificado de empresa").

Para aceptarlo así basta comprobar que ello ya resulta de las mismas motivaciones fáctica y jurídica de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Y aceptarlo así lleva como de la mano a acoger la correlativa censura jurídica del recurso. En cuanto hace ver que la sentencia recurrida encuentra una base reguladora resultante de dividir la base de cotización mensual correspondiente al mes natural anterior (abril 2005, se repite) por el divisor 30. siendo así que como se vio el recurrente sólo trabajó los últimos nueve días -no consta que en dicho mes trabajara o cotizara antes del día 22 de dicho mes.

De cuya situación resulta indudable de que como defiende el recurso, y dispone literalmente el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio (vigente en la actualidad), la acreditada base de cotización mensual ha de dividirse "por el número de días a que dicha cotización se refiere"

CUARTO.- Lo que llevamos expuesto adelanta ya que no acogemos las razones expuestas por la Mutua Patronal impugnante, en cuanto entiende que de conformidad con los dispuesto en el artículo 222 en relación con el 211,2, ambos de la Ley General de la Seguridad Social , habría de resultar una base reguladora equivalente a las prestaciones por desempleo (encuentra una base reguladora de 1.164,05 Euros). Por cuanto como hace ver la Magistrada sentenciadora, el precepto del citado artículo 222 (uno) de la L.G.S.S. (Modificado por la Ley 24/2001 de 27 de diciembre ) se refiere al caso de que la I.T. haya sido iniciada antes de la extinción del contrato o que incurra en I.T. percibiendo las prestaciones por desempleo (cit. artº 222 apdo.3 ); mientras que en el caso enjuiciado se inicia la baja médica tras extinguirse el contrato (hallándose el beneficiario en vacaciones no disfrutadas) . Por otra parte el artículo 209 tres, de la LGSS (Ley 45/2002, de 12 de diciembre ) dispone que en casos como el enjuiciado, el nacimiento del derecho a las prestaciones por desempleo se demorará a una vez transcurrido el período equivalente a vacaciones anuales no disfrutadas (así sentencia de esta Sala de suplicación número 7560/2005 Rec. 3920/2004, de fecha 6 de octubre de 2005 ).

Lo razonado conduce a la estimación del recurso y a la revocación en parte de la sentencia recurrida; para cuantificar la base reguladora en el importe ya indicado. Sin costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de lo de Barcelona , recaída en el procedimiento número 786/2005 seguido a instancia de dicho recurrente contra la MUTUA EGARA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Revocamos en parte la resolución recurrida en el sentido de que la base reguladora de la prestación reconocida ha de ser la de 50,82 Euros diarios. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.