Sentencia Social Nº 882/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4394/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -AN-

-PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0004659

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004394 /2014 AN

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000923 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s:SIDECU GESTION SA

Abogado/a:MIGUEL ANGEL SEISDEDOS LOPEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: María Luisa

Abogado/a:MARIA DOLORES RODRIGUEZ AMOROSO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO.SR.D.JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO.SR.D.FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO.SR.D.MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a trece de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004394 /2014, formalizado por el/la D/Dª MIGUEL ANGEL SEISDEDOS LOPEZ, en nombre y representación de SIDECU GESTION SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000923 /2013, seguidos a instancia de María Luisa frente a SIDECU GESTION SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

Primero:D/Dª María Luisa presentó demanda contra SIDECU GESTION SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de Abril de dos mil catorce .

Segundo:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1°. La trabajadora demandante prestó servicios para la parte demandada desde el 16-1-2004 con la categoría de auxiliar administrativo (hechos no controvertidos) y con un salario mensual de 1.126,94 euros mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (doc. n° 2 aportado por la empresa, nóminas de la actora del año anterior al despido y doc. n° 3, boletines de cotización de ese periodo de tiempo). Prestaba sus servicios en el área de recepción en el Centro Polideportivo de San Diego de A Coruña -hechos admitidos-.

2°.- a) .- La directora del Centro Complejo Polideportivo Municipal de San Diego, Dña. Juliana , comunicó personalmente y de forma verbal a la actora, así como a otros de sus compañeros, que se iban a producir modificaciones sustanciales en sus condiciones de trabajo. Esta comunicación se hizo con carácter previo a la entrega pos escrito de la comunicación formal de tales modificaciones que se realizó el 11-7-13 -testifical de la Sra. Juliana y documental aportada-.

b) .- El 3-7-13 la demandante presentó un escrito en el que se oponía a las modificaciones sustanciales de su condiciones de trabajo que le había indicado previamente de forma verbal la directora del Centro -doc. aportado por l parte actora, testifical de la Sra. Juliana -. Dicho escrito fue presentado ante la Sra. Juliana quien firmó la recepción d dicha reclamación -testifical de la Sra. Juliana que reconoce su firma así como haber recibido la reclamación-.

c) .- El 15-7-13 la empresa comunica a la demandante su despido por causas organizativas y productivas con fecha d efecto de ese día. La razón fundamental del despido es 1 caída del número de abonados del Complejo Deportivo -Carta de despido aportada como documento n° 1 por la demandante, y se da enteramente por reproducida- La decisión de la persona a la que había que despedir del área de recepción le correspondió a la Sra. Juliana -testifical de ella misma-

d).- Con posterioridad al despido de la demandante se ha contratado por la empresa a una nueva trabajadora, Dña. Verónica , que desde agosto de 2013 viene desempeñando sus funciones en el área de recepción en el que las prestaba la demandante. Esta trabajadora realiza exactamente las mismas funciones que los demás empleados destinados a dicha área - hecho admitido en cuanto a la contratación, y testifical de la Sra. Camino y Sra. Custodia , trabajadoras del área de recepción-

3°.- Se celebro acto de conciliación sin avenencia ante el SMAC el 14-8-13 (acta de celebración de conciliación sin avenencia).

Tercero:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

1°.- ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Dña. María Luisa frente a Sidecu Gestión, S.A. y, en consecuencia, declaro la NULIDAD de su despido con condena de la segunda a que readmita inmediatamente a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, y con condena al abono de los salarios de trámite dejados de percibir a razón de 43,13 euros/día.

2°.- La trabajadora deberá de reintegrar a la empresa la indemnización que hubiera podido percibir a consecuencia del despido declarado nulo una vez que sea firme esta sentencia.

En fecha 6 de mayo de 2014, se dictó auto de rectificación de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Procede rectificar la sentencia dictada en los presentes autos, de tal forma que, en la parte dispositiva, en su número primero, donde dice 'a razón de 43,13 euros/día' ha de decir 'a razón de 37,56 euros/día'.

Cuarto:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SIDECU GESTION SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Quinto:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de octubre de 2014.

Sexto:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-Como cuestión previa a resolver se rechaza el documento que se pretende aportar al amparo de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consistente en fotocopia de informe de vida laboral de otra trabajadora, porque al no tratase de sentencia o resolución judicial o administrativa firme, carece del valor de documento decisivo que para ello exige el citado precepto.

Segundo.-Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la demandada interesa la adición de tres nuevos hechos probados con las redacciones que señala en el motivo, pero que se rechazan porque como señalan los propios motivos, tal redacción es copia de lo ya establecido en la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica con evidente valor fáctico, lo que deviene reiterativo e intrascendente.

Tercero.-Con amparo procesal en el apartado b) ya citado, interesa la recurrente la adición de otro hecho probado, que sería el cuarto al haberse rechazado los anteriores con la siguiente redacción:

'El 11/07/13 la empresa comunica a. las trabajadoras del Área de Recepción, y compañeras de la actora, Camino , Custodia y Elisabeth la modificación de sus horarios de trabajo, con efectos 01/09/13, de conformidad con lo dispuesto en el art. 41 ET , por razones de naturaleza organizativa y productivas (caída del número de abonados) '.

Se rechaza igualmente porque los documentos que cita obrante a los folios 102 a 109 ya han sido tenidos en cuenta por el juez de instancia en el hecho probado segundo, a los que se remite expresamente y da por reproducidos, por lo que cualquier interpretación de aquellos seria valorativa, y extraña a la redacción fáctica.

Interesa igualmente la adición de un nuevo hecho probado, cuarto en este momento, con la siguiente redacción:

''Desde el mes de octubre de 2.012 hasta el mes de diciembre de 2.013 el número de abonados del Complejo Deportivo de San Diego (i Corona) descendió de 8.110 a 6.303, es decir, un 22,28% menos'

No se admite porque el documento que cita al folio 110 de los autos, es un documento de parte carente por sí solo del valor probatorio de lo que en él se señala.

Cuarto.-Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción del artículo 55,5,b del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 24 de la Constitución . La cita es errónea porque habiendo declarado el juez de instancia la nulidad del despido por infracción de la garantía de indemnidad, no es en su caso el precepto a aplicar el señalado, que se refiere a los supuestos de embarazo, permisos y violencia de género, sino el párrafo primero del número cinco relativo a despidos discriminatorios.

Siendo un error menor, cabe examinar las motivaciones contenidas en el recurso.

Para ello es necesario fijar los términos del debate contenidos en los hechos probados, aun admitiendo en vía jurídica las revisiones pretendidas en aquella. La actora recibió comunicación verbal, al igual que otros compañeros de una futura modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que fue notificada por escrito el 11-7-13; previamente presento un escrito ante la Directora del Centro oponiéndose a aquellas modificaciones. El 15-7-13 la empresa le comunica el despido por causas objetivas, con efectos de dicho día, siendo la causa objetiva básica la caída del número de abonados del Complejo Deportivo. La directora fue quien adoptó la decisión de incluir a la actora en la relación de despedidos. Con posterioridad al despido, se contrató a otra persona que desde agosto de 2013 viene desempeñando sus funciones en el área de recepción en donde las prestaba la demandante, realizando las mismas funciones que los desempleados destinados a dicha área.

A este respecto el Tribunal Constitucional en sentencia de 21 de julio de 2005 señala lo siguiente:

'Como reiterábamos muy recientemente en la STC 38/2005, de 28 de febrero (RTC 200538) (F. 3), la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 5/2003, de 20 de enero [RTC 20035], F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril [RTC 2004 55], F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 200487], F. 2).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314], F. 2 ; 54/1995, de 24 de febrero [RTC 199554], F. 3 ; 197/1998, de 13 de octubre [RTC 1998197], F. 4 ; 140/1999, de 22 de julio [RTC 1999140], F. 4 ; 101/2000, de 10 de abril [RTC 2000101], F. 2 ; 196/2000, de 24 de julio [RTC 2000196], F. 3 ; 199/2000, de 24 de julio [RTC 2000199], F. 4 ; 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 ; 55/2004, de 19 de abril [RTC 200455], F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 200487], F. 2 ; y 38/2005, de 28 de febrero [RTC 200538], F. 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)]'.

Del examen de la doctrina anteriormente señalada, podría deducirse que sólo las actuaciones del trabajador encaminadas a la defensa de sus derechos estrictamente laborales quedan protegidas por este derecho fundamental que se examina, ( 'ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo', señala el TC). Pero tal limitación es contraria al derecho fundamental establecido en el artículo 24 de la Constitución , y que el propio Tribunal regula en la sentencia que se examina: ' que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'. Ello lleva a concluir que cualquier actuación del trabajador que incida en alguna forma en las relaciones con la empresa de la que es empleado, queda protegida por esta garantía.

Recordemos la doctrina del mismo Tribunal Constitucional en sentencias de 20-9-93, 18-1993 y 14-2-94 , que ha tenido ocasión de señalar que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva [ STC 21/1992 ( RTC 199221), fundamento jurídico 3.º, con cita de las SSTC 38/1981 (RTC 198138 ), 104/1987 ( RTC 1987104 ), 114/1989 (RTC 1989114 ), 135/1990 (RTC 1990135 ) y 197/1990 ( RTC 1990197)]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

Pero la misma doctrina ha precisado que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, en el bien entendido que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza ( STC 21/1992 , fundamento jurídico 3-C).

Y finalmente, señala dicho Tribunal, si el empresario ha de alcanzar resultado probatorio sin que le baste intentarlo, el órgano judicial ha de llegar a la paralela convicción no ya de que el despido razonablemente tachado de lesivo de un derecho fundamental no es extraño a la utilización del mecanismo disciplinario, sino de que el despido es absolutamente ajeno a una conducta lesiva de un derecho fundamental (por ejemplo, la garantía de indemnidad), de modo que pueda estimarse que el despido habría tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias para entender que es razonable la decisión disciplinaria adoptada por el empresario. Afirmaciones todas que si bien son referidas a la decisión de despido por parte del empresario, son perfectamente aplicables a cualquier actuación empresarial en la que se alegue discriminación, y que exige en todo caso una explicación lógica y razonada de la actuación empresarial.

Los indicios son más que evidentes y aceptando la técnica de la recurrente de reproducir frases concretas de la sentencia, la Sala reproduce lo señalado en el fundamento tres folio 6, in fine: 'la Señora Juliana fue quien decidió que había que despedir a la actora por razones objetivas, decisión que adoptó después de que la demandante hubiera presentado la reclamación y teniendo conocimiento de tal reclamación en el momento de tomar la decisión de despedir.... Por ello el indicio de haberse tomado la decisión de despedir a la demandante como represalia, es claro y nítido existiendo una conexión temporal entre uno y otro acto muy evidente'.

Los argumentos en contra de la demandada decaen por su propio peso; en primer lugar aun admitiendo que la Directora del Centro no hubiere tramitado la denuncia de la actora, ello nada significa, porque cuando decidió sobre la persona a despedir, conocía la existencia de la denuncia. Y en segundo lugar, la existencia de una nueva trabajadora contratada a raíz del despido de la actora, para sustituir de facto, como señala la sentencia a aquella que meridianamente considera probado, que fue contratada después del despido y realiza las mismas funciones que llevada a cabo la demandante, lo que es básico para desacreditar las razones objetivas alegadas, porque lo que el artículo 52,c) no contempla es la sustitución de un trabajador por otro para desempeñar las misma funciones, ni siquiera a tiempo parcial, porque como también precisa la irreprochable sentencia, no ha explicado la empresa porque no reduce la jornada a la trabajadora a la que decide despedir como se hizo con otras a la hora de aplicar la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Ello demuestra que la nueva contratación excluye la necesidad de la amortización en la forma en que se llevó a cabo, y en relación concreta con la actora, vino motivada por la actuación reivindicativa adoptada, es decir, lesionando su garantía de indemnidad.

Quinto.-La recurrente con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción del artículo 52,c ), 51,1 y 53 del Estatuto de los Trabajadores por haber declarado la improcedencia del despido, declaración inexistente en la sentencia en cuyo fallo se declara la nulidad de aquel.

Si lo que pretende la recurrente es defender la procedencia del despido en razón a la existencia de causas organizativas y productivas, como expresamente consta en la carta de despido, motivadas por el descenso del número de abonados, ello ya ha sido expresamente rechazado en la sentencia, no ya porque no existan tales causas, sino porque han sido utilizadas al menos en el supuesto de la actora para proceder a su despido sin razones objetivas. Ante recordábamos que compete al empresario acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión, y que el despido es absolutamente ajeno a una conducta lesiva de un derecho fundamental (por ejemplo, la garantía de indemnidad), de modo que pueda estimarse que el despido habría tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias para entender que es razonable la decisión disciplinaria adoptada por el empresario. Afirmaciones todas que si bien son referidas a la decisión de despido por parte del empresario, son perfectamente aplicables a cualquier actuación empresarial en la que se alegue discriminación, y que exige en todo caso una explicación lógica y razonada de la actuación empresarial. Y aun admitiendo la existencia de la causa básica alegada, disminución del número de asociados, ha quedado acreditado que tal causa no afectaba a la actora, puesto que su puesto de trabajo no ha sido amortizado, sino más bien se mantiene con otra persona, lo que deriva en su inadmisión.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado, la sentencia confirmada y dando a consignación y depósito el destino reglamentario se condena a la recurrente a abonar a la letrada impugnante del recurso la cantidad de 600 € en concepto de honorarios.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SIDECU GESTION S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número tres de La Coruña, en juicio seguido por Dª María Luisa , contra la recurrente la Sala la confirma íntegramente y dando a consignación y depósito el destino reglamentario se condena a la recurrente a abonar a la letrada impugnante del recurso la cantidad de 600 € en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.