Sentencia Social Nº 882/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 583/2015 de 06 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 583/15-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0040138

Procedimiento Recurso de Suplicación 583/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 924/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 882

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a siete de diciembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 583/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. GUILLERMO JIMENEZ GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Adelina , contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número 924/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Adelina frente a RADIO AUTONOMIA MADRID SA, TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA y ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que la actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada RADIO AUTONOMIA MADRID S.A. dependiente del ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID desde el 31 de agosto de 1997, con la categoría profesional de Redactor, percibiendo un salario mensual de 3.281,49 € , con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que tras haberse designado mediante convocatoria pública, de 22 de agosto de 2012, a la Consultora UTE Deloitte-Cuatrecasas para realizar un informe cuyo título rezaba 'sobre el proceso de adecuación de la estructura empresarial del Ente Público y sus sociedades mercantiles', el 5 de diciembre de 2012, la demandada comunicó a los representantes legales de los trabajadores el inicio del periodo de consultas en el procedimiento de despido colectivo de 925 trabajadores de su centro de trabajo sito en la Ciudad de la Imagen, Pozuelo de Alarcón (Madrid) - de un total de 1.161 trabajadores de la plantilla del Ente y sus Sociedades Dependientes en el mes de noviembre de 2012 - en el que se alegaba como causa la insuficiencia presupuestaria que concretaba en 'causa objetiva de naturaleza económica', el cual finalizó sin acuerdo, el 4 de enero de 2013, se interpuso demanda impugnatoria del despido colectivo acordado por la demandada ante el TSJ de Madrid, el 28 de enero de 2013, por UGT, CC.OO y CGT, dictándose sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, el 9 de abril de 2013 , por la que se estima parcialmente la demanda y se declara 'no ajustada a Derecho la decisión empresarial de extinción de 925 contratos de trabajo del Ente y sus sociedades, condenado a las partes a estar y pasar por esta declaración'.

TERCERO.- Que recurrida en casación, el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó sentencia, el 26 de marzo de 2014 , desestimando el recurso y confirmando la sentencia recurrida.

CUARTO.- Que mediante carta del Director General de RTVM fechada, el 11 de enero de 2013, que se tiene por reproducida, se comunicaba a la actora la decisión adoptada por el Ente público Radio Televisión Madrid, Televisión Autonomía Madrid S.A. y Radio Autonomía Madrid S.A. (en adelante RTVM), de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 12 de enero de 2013, al amparo de lo dispuesto en los arts. 51.4 y 53.1 del TR del ET , por razones objetivas de naturaleza económica. Se exponen en la carta diferenciadamente, la '1. Explicación de las causas' y los '2. Criterios de afectación a su puesto de trabajo', destacando que en los mismos se explica que 'Por razones estrictamente económicas, Telemadrid no puede mantener los derechos deportivos con los que hasta el momento ha venido contando (Liga BBVA, Champions League, Liga ACB, etc.) lo que repercute directamente sobre el volumen de retrasmisiones deportivas y programas específicos de deportes que hasta ahora se emitían y que en el nuevo modelo empresarial desaparecen. De esta forma, la información deportiva perderá necesariamente peso en la parrilla de Telemadrid y quedará reducida al ámbito de los TN1, TN2 y Diario de la Noche, como una sección más, por lo que el número de trabajadores de redacción dedicados a Deportes debe ser dimensionado a las nuevas necesidades. Ello implica que todo el personal de los espacios deportivos vea amortizado su puesto de trabajo, excepto aquél que, con categoría de redactor, por su valía y desempeño, haya podido ser recolocado internamente en la nueva estructura de la Redacción única para cubrir y ofrecer, como una sección más, la información deportiva básica. Estando vinculada usted a la plantilla dedicada a la información deportiva, la empresa, dentro de su poder de dirección y organización, ha considerado la afectación de su puesto de trabajo al despido colectivo. En el '3. Periodo de consultas y decisión empresarial' se informa entre otros hechos que 'ha comunicado a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral competente la decisión final de la Empresa y que se concreta en lo siguiente: la extinción de un total de 829 puestos de trabajo; abono de la indemnización legal establecida; el periodo de ejecución de los despidos será hasta el 30 de abril de 2013'. Finalmente, en '4. Consecuencias' se comunica a la actora que de manera simultánea a la entrega de la carta de despido se había efectuado trasferencia bancaria a su cuenta corriente del importe de36.299,69 € en concepto de indemnización legal, y que en próximos días se iba a proceder al abono de la liquidación de haberes pendientes y el salario correspondiente al periodo de preaviso omitido'

QUINTO.- Que en los 'Criterios para la Designación de los Trabajadores Afectados por la Medida de Extinción de Contratos de Carácter Colectivo' del ERE - que se tiene por íntegramente reproducido a estos efectos - se explicitan los criterios generales de afectación, explicando que 'el principal criterio de afectación se vincula a la adscripción organizativa del puesto de trabajo a algunos de los departamentos o áreas que van a ser suprimidas de forma total, de conformidad la memoria y el informe técnico elaborado por Deloitte', y en cuanto a la 'concreción de los criterios por Direcciones', en relación a la 'Radio Onda Madrid', se explica que 'el Servicio se mantiene interno con una plantilla optimizada de 62 empleados, siendo afectados por la medida extintiva 6 trabajadores. La concreción de trabajadores afectados por la medida se basará en criterios de efectividad y calidad, entendidos como la capacidad del trabajador de efectuar su trabajo con calidad y de forma eficiente'.

SEPTIMO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- Que la redacción de deportes de ONDA Madrid, integrada por once redactores entre ellos la actora, con su responsable al frente, en la que trabajaba la demandante, se incorporó e integró en la Subdirección de Deportes de Antena TVAM, el 25 de septiembre de 2009, quedando de esa manera unificada el Área de Deportes de TELEMADRID y ONDA MADRID en la Dirección de Antena TVMA.

NOVENO.- Que en fecha 5 de julio de 2013, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la pretensión subsidiariamente deducida en la demanda promovida por DÑA. Adelina , frente a la empresa ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID, RADIO AUTONOMIA MADRID S.A. y TELEVISION AUTONOMIA MADRID S.A., debía declarar como así declaro la improcedencia del despido de que fueron objeto los trabajadores demandantes así como extinguido el contrato de trabajo que les unía a las empresas demandadas condenado solidariamente a las mismas a abonarle, la cantidad de 74.435,13 €, en concepto de indemnización por consecuencia del despido improcedente'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Adelina , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 02/12/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.-Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por despido declarando el mismo como improcedente con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora denunciando en un único motivo, al amparo del art.193 apartado c) LRJS la infracción de lo dispuesto en el art. 51.2.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en los arts. 2 , 3 y 7 del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos por despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, así como por aplicación indebida del art. 122.2.b ), art. 124.11 y art. 124.13c) -este último en la redacción dada al mismo por Ley 3/2012 de 6 de julio vigente en el momento del despido- y art. 160 aptdo. 5, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y art. 6.4 del Código Civil .

El Magistrado a quo concluye que se ha producido una aplicación incorrecta de los criterios de selección, llegando incluso a afirmar que se han utilizado puros criterios de conveniencia sin aplicación objetiva alguna, añadiendo que no resulta posible desterrar la sospecha de una actuación arbitraria en la elección de afectados por el despido pero, sin embargo, califica estas graves omisiones como 'defectos' que, en su opinión, no se traducen en la declaración de nulidad del despido, sino en su improcedencia, aludiendo a la aplicación de los arts. 122.1 y 124 aptdos. 1 y 3 de la LRJS .

EL objeto del presente recurso consistiría en evidenciar que el cese de la trabajadora en esas condiciones constituye un despido cuya calificación debe ser la de nulidad y no la de improcedencia, como determinó el Magistrado de instancia.

La trabajadora en el proceso individual plantea la actuación arbitraria que supone la existencia de un fraude de ley y un abuso de derecho, base de la nulidad de su despido. En los juicios de demandas individuales, la impugnación puede proyectarse sobre cuestiones que no han sido objeto de la demanda colectiva, pudiendo en ese caso el trabajador hacer alegaciones y presentar prueba que evidencien el actuar fraudulento de la empresa y que determine la nulidad del despido. En este caso la trabajadora alega la existencia de un actuar arbitrario con abuso y desviación en el ejercicio del poder empresarial de selección en relación con los límites legales y consensuales.

Aunque se trate de doctrina anterior a la reforma laboral de 2.012 y atinente a despido objetivo individual, no es ocioso recordar que como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.003 (recurso nº 1.205/03 ), dictada en función unificadora: '(...) Como ha dicho la citada sentencia de 19 de enero de 1998 , 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52.c. ET 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la 'actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo' amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida (...)'

'Lo que ocurre es que el hecho de que sea el propio trabajador quien invoque su desacuerdo con la inclusión en el criterio de afectación de designación directa por la empresa según los términos convenidos colectivamente y, a tal fin, despliegue la actividad probatoria conducente al éxito de su tesis no entraña subvertir los mandatos legales sobre carga y alcance de la prueba que hemos reproducido antes, siempre, claro está, que se parta de que las comunicaciones individuales de extinción de sus contratos de trabajo por causas objetivas cumplen el requisito de suficiencia en cuanto a la expresión de la causa, lo que permite dilucidar en el juicio cuanto se quiera en relación con las razones aducidas en la carta de despido, desde el mismo momento que los actores no niegan la realidad de las de índole estrictamente económica que dieron lugar al procedimiento de despido colectivo, y sí solamente la proyección y aplicación en su caso de los criterios de selección y por ende la corrección, o no, de las evaluaciones realizadas.'

Sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados ya se ha pronunciado la sentencia del TS de 26 de marzo de 2014 en el siguiente sentido: '(...)

En definitiva, se observa una selección totalmente atípica en la que no se ha realizado concreción alguna de los trabajadores afectados; y en la mayor parte de las áreas en que se externalizan la práctica totalidad de servicios, no obstante ello, se mantienen los puestos de sus responsables.

Por otro lado, los criterios que se establecen para la extinción de la relación laboral de los trabajadores designados, como se señala en el decimoquinto hecho probado de la sentencia recurrida, obedece a lo siguiente:

'El criterio principal de afectación se vincula a la adscripción organizativa del puesto de trabajo a alguno de los departamentos o áreas que van a ser suprimidas de forma total.

Para los departamentos o áreas que, quedan afectadas de forma parcial, redimensionados, el criterio de extinción de los contratos estará vinculado a la capacidad e idoneidad de gestión y mantenimiento de la estructura organizativa, de tal forma que ante criterios de igualdad de categoría, funciones y puestos afectados, se valoran criterios de efectividad y calidad, desarrollo y capacidades, etc.

Estos criterios se redefinen en la comunicación final de la decisión empresarial aportada a la autoridad laboral y se excluyen algunos empleados para ser recolocados internamente en funciones de coordinación y subcontratación de servicios técnicos externos.

En los departamentos o áreas que quedan afectados parcialmente el criterio de extinción de los contratos estará vinculado a:

-La imagen que para RTVM el trabajador pueda suponer.

-La especial significación, aquellos trabajadores que, aunque su imagen no se asocie a RTVM, sea una figura destacada dentro de la comunicación y/o periodismo.-El valor o desarrollo organizativo de cada uno de los trabajadores.-El valor o desarrollo de la gestión de los mismos, teniendo en cuenta criterios de efectividad y calidad.'

No se han tenido en cuenta criterios de antigüedad o forma de ingreso en la Entidad'.

2.-Ello evidencia la inexistencia de la causa de nulidad con base a la irregularidad de insuficiencia de criterios en la designación de los trabajadores afectados ( arts. 51.2 ET , 124.9 LRJS y 3.1.e del RD. 1483/12), pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos.

Sin que a ello obste el derecho del trabajador a la impugnación individual de considerarse afectado si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 12 y sgs.'

Por otra parte, en aplicación del efecto de cosa juzgada de dicha sentencia, se ha de considerar que los criterios de selección en su dimensión colectiva no tienen tacha de nulidad alguna, cuestión que ya no puede volver a examinarse. Y por lo que se refiere a su aplicación individual los criterios se han explicitado en la comunicación dirigida a la actora, según se reseña en el hecho probado 4º de la sentencia de instancia, sin que la recurrente acredite que aquellos criterios no concurrieron o fueron ficticios.

A juicio de la que recurre la sentencia firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales conforme indica el art. 124.13.b) de la LRJS , sin embargo el objeto de los procesos individuales quedará limitado a aquellas cuestiones que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores. En este caso la aplicación arbitraria e insuficiente de los criterios de designación a la hora de considerar a la recurrente como afectada por el despido colectivo, no ha sido impugnado en sede judicial en el proceso colectivo, por lo tanto no puede ser alcanzado por la eficacia de cosa juzgada, ya que se trata de una cuestión que surge a posteriori y por consiguiente la pretensión de nulidad por concurrir la previsión del art. 122.2.b) de la LRJS , al haberse efectuado la designación en fraude de ley eludiendo las normas establecidas para los despidos, puede y debe ser objeto de procedimiento individual, de modo que si se concluye que se está en este supuesto de nulidad la declaración del despido no puede ser otra y ello con independencia de la existencia previa de un proceso colectivo, al no tratarse de una cuestión planteada con carácter previo.

Concluye que se debe evidenciar el error del Juez a quo, el cual a pesar de calificar esta designación arbitraria y discrecional, no basada en los criterios de designación planteados en el despido colectivo, como trascendentales defectos, entiende que la calificación ha de ser la de improcedencia, pero que con los preceptos que la recurrente entiende vulnerados se comprueba cómo esta actuación indebida de la empresa no se incluye dentro del art. 122.1 de la LRJS , sino en el art. 122.2.b) de dicha Ley .

En el supuesto examinado la trabajadora no se halla incursa en ninguna de las circunstancias legales que le otorguen algún grado de protección merecedor de la nulidad del despido. El departamento donde prestaba servicios la actora se ha visto afectado por el ERE, tal y como consta en el hecho probado octavo y la carta de despido recoge los criterios de afectación, tal y como consta en el relato fáctico inmodificado.

Los criterios de designación están claros desde el inicio. La incidencia afecta a los redactores deportivos, se suprimen retrasmisiones deportivas por los elevados costes que han alcanzado los derechos de los eventos deportivos así como su producción y realización quedando reducida su actuación a un departamento, a una unidad que se integra en la redacción central de los servicios informativos. Siendo afectados por el despido colectivo no solo los redactores, sino los responsables de los programas deportivos, los productores, los realizadores e incluso el director de deportes.

No se ha acreditado fraude de ley en la actuación de las demandadas, desde el momento en que la parte actora no niega la realidad estrictamente económica que dio lugar al procedimiento de conflicto colectivo.

Por otro lado se ha de partir de la afirmación de que la buena fe se presume siempre, incumbiendo la carga de la prueba a la parte contraria. La relación entre el concepto legal de contravenir una obligación, que en este caso se centra en la obligación de negociar y el concepto de incumplimiento, ha sido ya examinada desde antiguo por la doctrina civilista, llegando a la conclusión de que la contravención del tenor de la obligación es compatible con el cumplimiento en sentido jurídico, cuando como en este caso, el resultado final es incompatible con las distintas premisas de las que parten los obligados por Ley a negociar. Estos razonamientos llevan a la Sala a entender que en la negociación realizada no hay, prueba de la existencia de mala fe.

Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Adelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de los de Madrid, de fecha 23 de diciembre de 2014 en virtud de demanda formulada por la recurrente contra Ente Público Radio Televisión Madrid, Radio Autonomía Madrid S.A. y Televisión Autonomía Madrid S.A., en reclamación por despido, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0583-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0583-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 16/12/15 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.