Sentencia Social Nº 882/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 717/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 717/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/006729

N.I.G. CGPJ48044.44.2-0150/006729

SENTENCIA Nº: 882/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a tres de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por ELA y LAB, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de los de Bilbao, de fecha veinte de agosto de dos mil quince , dictado en los autos núm. 681/15, sobre Conflicto Colectivo (CIC), en el que también han sido parte DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A., el COMITÉ DE EMPRESA, CC.OO., y UGT.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- A fecha agosto de 2014 la empresa demandada era titular de los siguientes centros de trabajo: 5110 (calle Orixe 36-38), 5141 (calle Langaran 1), 5174 (calle Zabalbide esq. Zumalakarregi 59), 5172 (calle Machin 8, pl. Amezola) y 5191 (calle Juan de Ajuriaguerra 4-6). Estas tiendas cerraron durante las tardes de la Semana Grande de 2014.

2).- En el periodo entre agosto de 2014 a julio de 2015 la empresa demanda ha procedió a la apertura de cinco centros de trabajo, con sus propios medios personales y materiales, siendo los siguientes: 5199 (calle Nicolás Alcorta 2), 42004 (calle Doctor Alberca 6-8), 42006 (calle Julián Gaiarre 9-11-13), 5101 (calle Benidorm 2) y 5107 (avenida Madariaga 22).

Los centros de trabajo 5101 y 5107 venían siendo explotados con sus propios medios personales y materiales por un tercero mediante contrato de franquicia.

3).- Por contrato de franquicia suscrito en fecha 04/08/15 la tienda situada en la calle Orixe 36-38 de Bilbao ha pasado a ser explotada por un tercero con sus propios medios personales y materiales.

4).- Por tanto, a fecha agosto de 2015 la empresa demandada es titular de las siguientes tiendas: 5101 (calle Benidorm 2),5141 (calle Langaran 1), 5174 (calle Zabalbide esq. Zumalakarregi 59), 42004 (calle Doctor Alberca 6-8), 42006 (calle Julián Gaiarre 9- 11-13), 5107 (avenida Madariaga 22), 5172 (calle Machin 8, pl. Amezola), 5191 (calle Juan de Ajuriaguerra 4-6) y 5199 (calle Nicolás Alcorta 2), afectando el conflicto a más de 30 trabajadores.

5).- La empresa demandada emplea a más de 300 trabajadores.

6).- Es de aplicación el II Convenio Colectivo de Distribuidora Internacional de Alimentación SA y Twins Alimentación SA publicado en el BOE el 25/04/13.

7). -El Comité de Empresa está constituido de la siguiente manera: LAB (5), CCOO (2), UGT (1) y ELA (5), existiendo además un delegado sindical de LAB, otro de CCOO y otro de ELA.

8).- Desde hace varios años los establecimientos comerciales titularidad de la demandada situados en el municipio de Bilbao han venido cerrando las tardes de Semana Grande.

9).- La empresa demandada observaba el comportamiento de la competencia y las circunstancias productivas (ventas), decidiendo cada año la apertura o el cierre de las tiendas durante las tardes de la Semana Grande Bilbao en función de las mismas.

10).- El cierre durante las tardes de la Semana Grande de Bilbao no se hacía constar en el calendario laboral anual ni en los calendarios trimestrales, sino que era un tema a tratar cada año con el Comité de Empresa.

11). -Durante la Semana Grande de 2015 varias tiendas de la competencia van a permanecer abiertas por las tardes.

12).- El 15/07/15 Doña Reyes , jefa de RRHH de País Vasco, comunicó a la secretaría del Comité de Empresa que las tiendas iban a permanecer abiertas las tardes de Semana Grande en el año 2015.

Ante ello, el Comité de Empresa remitió escrito a la empresa el 20/07/15, el cual se da por reproducido al obrar en autos (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora y documento nº 29 del ramo de prueba de la empresa demandada).

La empresa remitió comunicación el 27/07/15 al Comité de Empresa con el siguiente tenor literal: 'En referencia a su solicitud de certificar la jornada a realizar en las tiendas de Bilbao durante la Semana Grande, y puesto que no se pudo tratar este tema en la pasada reunión de comité de empresa fecha en 30 de junio, se recuerda que este año no se va a proceder a modificar su jornada ordinaria durante dicha semana, siendo este año en las fechas del 22 al 29 de agosto'.

13).- Se ha llevado a cabo acto de conciliación ante el Consejo de Relaciones Laborales (sede territorial Bizkaia) en fecha 12 de agosto de 2015, con resultado sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que resolviendo el conflicto colectivo promovido por sindicato ELA contra la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación S.A., los sindicatos LAB, UGT, CCOO y el Comité de Empresa de la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación S.A., debo desestimar y desestimo la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, ELA y LAB interpusieron recursos de suplicación separados, que fueron impugnados por la empresa.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 11 de abril de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante providencia de 18 de abril de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del 26 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Consta en la sentencia de instancia que desde tiempo indeterminado, la empresa demandada cerraba los establecimientos comerciales que regenta en el término municipal de Bilbao, las tardes de los días laborables de la Semana Grande, medida que adoptaba cada año atendiendo a los niveles de ventas y a las prácticas comerciales de la competencia, y comunicaba al Comité de Empresa. Se declara asimismo acreditado que en el año 2015 tomó la decisión de proceder a su apertura al tener conocimiento de que varias tiendas del ramo iban a permanecer abiertas las tardes de la semana festiva.

Disconforme con tal decisión, y una vez intentada la conciliación, la Confederación Sindical ELA interpuso la demanda de conflicto colectivo que ha dado origen a las presentes actuaciones con la pretensión de que se declare su nulidad, por constituir, a su juicio, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, sin que la empresa haya seguido el procedimiento legalmente previsto, y la subsidiaria de que se reconozca su carácter injustificado por no concurrir razones que la justifiquen, y se condene a la empleadora a reponer al personal en la libranza de las tardes del período referenciado.

El órgano de instancia negó la naturaleza de condición más beneficiosa al disfrute, por parte de los trabajadores afectados por la contienda, de las tardes de la Semana Grande, bajo el argumento de que la demandada acordaba el cierre cada año en función de las circunstancias concurrentes, lo que impedía apreciar la existencia de una voluntad empresarial de conceder ese beneficio con ánimo de incorporarlo de forma permanente a los contratos de trabajo, por lo que rechazó la reivindicación actora.

SEGUNDO.-Contra el expresado pronunciamiento se han formalizado dos recursos de suplicación con las siguientes finalidades: a) el Sindicato demandante solicita que se declare la nulidad de la sentencia y, subsidiariamente, que se deje sin efecto su parte dispositiva y se acoja la demanda; b) LAB propugna que se revoque el fallo de instancia y se acoja en su integridad la demanda rectora de autos.

Ambos recursos contienen varios motivos dedicados a la revisión fáctica y al examen del derecho aplicado. Además, en el suscrito por ELA figura un motivo fundado en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Adjetiva Social , en el que denuncia la infracción de los artículos 24 de la Constitución , 75, apartados 1 y 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Aduce al efecto que la empresa, al contestar la demanda en el acto de juicio, justificó la medida cuestionada alegando razones novedosas, relacionadas con las ventas y con el comportamiento de la competencia, a las que no hizo mención en las comunicaciones dirigidas al Comité de Empresa, y tampoco en el acto de conciliación prejudicial, actuación que, según su criterio, vulnera los principios de buena fe y equilibrio procesal, y le provoca indefensión.

Para reforzar su tesis, en el motivo segundo de su recurso, amparado en el apartado b) del mismo precepto que viabiliza el anteriormente sintetizado, propone la ampliación del ordinal decimotercero de la declaración de hechos probados con la indicación de que la empresa se opuso a la papeleta de conciliación 'por entender que la decisión impugnada no supone ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo'.

El motivo que el Sindicato accionante numera como tercero, sigue el mismo cauce procesal del precedente y lo que insta a su través es la supresión del ordinal noveno del apartado histórico de la sentencia, al incorporar hechos nuevos introducidos en el acto de juicio y huérfanos de soporte probatorio. La misma petición y con igual fundamento se deduce por LAB en el motivo que encabeza su recurso.

El motivo cuarto y último de los formulados por ELA tiene su sede en el apartado c) de la referida norma adjetiva, identificando como infringido el artículo 41, apartados 1 , 2 , 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 5 del II Convenio Colectivo de la empresa demandada, y con la doctrina jurisprudencial sobre la condición más beneficiosa. Similar denuncia efectúa LAB en el motivo segundo y último de su recurso, en el que invoca igualmente como conculcado el artículo 3.1.c) de la norma estatutaria laboral.

TERCERO.-La visión de conjunto de la estructura, contenido y fundamento de los recursos sometidos a la consideración de la Sala pone de relieve la importancia del motivo referido al quebramiento de las normas y garantías del procedimiento, pues de no apreciar tal vulneración, la construcción argumental de fondo se vendría abajo al estar basada en la petición de revisión de la convicción judicial carente de apoyo documental.

Sentado lo anterior, la primera variación fáctica propuesta por ELA debe ser admitida, pues la veracidad del dato cuya inclusión postula - que no ha sido cuestionada por la contraparte, que se limita a resaltar su intrascendencia de cara al signo de la resolución a adoptar-, se desprende con claridad del documento invocado. Además, la central recurrente le otorga relevancia para el enjuiciamiento del problema procesal que plantea, lo que obliga a incorporarlo a la premisa histórica al no resultar, 'prima facie', manifiestamente intrascendente, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezca, pues no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer el relato definitivo de los hechos, de forma que los litigantes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de todos los elementos fácticos que les permitan fundar la crítica jurídica de la sentencia.

CUARTO- La queja referida a la contravención de las formas esenciales del juicio, suscita una interesante cuestión sobre el contenido del acto procesal de contestación a la demanda laboral en conexión con las exigencias derivadas de la buena fe y se la igualdad de partes en el proceso, pero su análisis está vedado en esta sede, al no haber sido planteado temporáneamente en la vista oral.

Al respecto, es de notar que en el juicio laboral se estructura en una secuencia ordenada de fases, en cada una de las cuales se llevan a cabo las diferentes actuaciones legalmente previstas, bajo el principio de preclusión, que exige que cada actividad procesal se realice en el momento correspondientes, de forma que, vencida la fase dentro del cual se debió efectuar, precluye o se pierde la oportunidad de realizarla eficazmente con posterioridad.

A tenor de lo expuesto, si la Letrada de la parte actora consideraba que la línea discursiva seguida por la representación procesal de la empleadora en el trámite de contestación a la demanda, introducía, de manera indebida, circunstancias que su patrocinada tenía que haber puesto de manifiesto al órgano unitario de representación de los trabajadores y al Sindicato con carácter previo, debió expresar su desacuerdo en el turno de réplica del que dispuso para contestar las excepciones esgrimidas de contrario, lo que no hizo.

El silencio de la central accionante, sobre la que pesaba la carga de denunciar la supuesta irregularidad, impidió al órgano de instancia adoptar la decisión oportuna, esto es, acordar la admisibilidad o no del alegato empresarial, frente a la que el litigante que se considerase perjudicado podría haber formulado la correspondiente protesta.

Tal mutismo determinó, además, que se practicase prueba sobre los extremos que ahora cuestiona, sin que en su desarrollo hiciese tampoco reparo procesal alguno, siendo por primera vez en el trámite de conclusiones cuando puso de manifiesto que la demandada intentaba justificar 'ahora' el motivo de la medida adoptada, lo que le ocasionaba indefensión, sin mayor precisión, añadiendo que negaba la realidad de la causa invocada por la empresa, que no había quedado acreditada en el juicio, reconociendo implícitamente la regularidad de la prueba practicada al efecto.

Significa lo anterior que la parte demandante plantea 'per saltum' un tema que no suscitó temporáneamente en el acto de juicio, lo que explica no fuese examinado por la juzgadora,razón suficiente para su rechazo, pues no cabe traer a suplicación cuestiones diferentes de las que se dirimieron oportunamente en el pleito, y menos aún pretender la nulidad de la sentencia en base a una pretendida irregularidad que no fue denunciada correctamente en la vista.

A mayor abundamiento, y dado que la mercantil demandada entendía que el cierre de las tiendas durante las tardes de la Semana Grande no constituía una condición más beneficiosa y que la decisión a adoptar cada año estaba incardinada dentro de sus facultades de dirección y organización, ninguna norma le obligaba a explicitar por escrito las razones que la fundamentaban.

En todo caso, si atendemos a la función integradora de la buena fe como fuente de deberes de conducta más allá de los impuestos legalmente, nos encontramos con que ese deber es recíproco y comporta una elemental coherencia entre los planteamientos mantenidos antes del proceso y durante el mismo, que en este caso no se aprecia, pues si el Comité de Empresa, y/o los Sindicatos a los que están afiliados los trabajadores que lo integran, consideraban que el dato al que se alude en el recurso ¿los motivos por los que en el año 2015 la empresa había decidido mantener abiertas las tiendas - resultaba relevante para sus intereses, debieron dirigirse a ella para que se lo facilitase por escrito, dándole la oportunidad de entregárselo, y no calificar ese dato como esencial por primera vez en el acto de juicio y en un momento procesal inadecuado.

QUINTO.-Decaído el motivo orientado a la anulación de las actuaciones, procede analizar los dirigidos a la supresión del hecho probado noveno de la sentencia.

Su desestimación se impone, pues como ya se ha adelantado, no cumplen los requisitos exigidos por el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, desde el momento en que no se basan en pruebas documentales que evidencien el error atribuido a la juzgadora, sino en la consideración de que no existe prueba que respalde su contenido, alegación de prueba negativa que no es apta para fundar la alteración del 'factum' y desconoce las facultades del órgano de instancia en orden a la valoración de las posiciones de las partes y de los distintos medios de prueba practicados en el proceso, que en este caso no se reducen a la documental sino a la testifical, de la que la Magistrada ha extraído su convicción, en unión de la documental, como explica en el fundamento de derecho tercero de su sentencia.

SEXTO.-Pasando ya al estudio de la cuestión jurídica sustantiva sometida a la consideración de la Sala, es de notar que según jurisprudencia reiterada y pacífica que resume la sentencia de 3 de febrero de 2016 (Rec. 143/15), del Tribunal Supremo , 'para que el nexo contractual se vea enriquecido con nuevo contenido es preciso que haya mediado una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho. Ha de acreditarse la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo'.

En el presente caso, la mejora introducida por la demandada en las condiciones de trabajo del personal que presta servicios en las tiendas de Bilbao, como consecuencia de su decisión, reiterada en el tiempo, de cerrar las tardes de los días laborables de la Semana Grande, se ha de regir por su título constitutivo, esto es, por su actuación unilateral, y a tal efecto lo que se declara probado en el ordinal noveno de la sentencia de instancia es que la demandada ' observaba el comportamiento de la competencia y las circunstancias productivas (ventas), decidiendo cada año la apertura o el cierre de las tiendas durante las tardes de la Semana Grande Bilbao en función de las mismas'.

Lo anterior pone de manifiesto que no existía una voluntad empresarial de cerrar de manera automática las tiendas de Bilbao durante las tardes de los días laborales de la Semana Grande, haciendo abstracción de cualquier otro factor, susceptible de generadora de un derecho incondicional y absoluto del personal adscrito a las mismas a no trabajar durante esas tardes, de forzoso respeto por la demandada, sino que la aplicación de la medida estaba supeditada a la decisión que la empresa procedía a adoptar cada año atendiendo al nivel de ventas y al comportamiento de la competencia.

Cuanto se deja razonado impide apreciar la concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la existencia de una condición más beneficiosa en los términos propugnados por la parte demandante, esto es, con carácter vinculante para la empresa al margen de las circunstancias señaladas, y por ende, lleva a concluir que la decisión tomada en el año 2015 objeto de impugnación no implicó una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de naturaleza colectiva, como sostienen las centrales recurrentes, pues los trabajadores afectados por el conflicto no tenían incorporado a su nexo contractual la condición debatida con el alcance absoluto e incondicionado que defienden, en forma que desborda los límites y condicionamientos derivados de la actuación unilateral del empresario a la que apelan, derivando consecuencias que rebasan las que en realidad pretendió.

Ciertamente, a tenor de los propios actos de la empresa y de la postura mantenida en el proceso, la decisión de abrir o cerrar las tiendas durante las tardes del período litigioso, no está configurada como una potestad discrecional, sino que ha de ajustarse a los parámetros preestablecidos, y está sometida al control judicial, lo que supone que si en contra de lo acordado en ejercicios precedentes, opta por su apertura, deberá estar en condiciones de justificar cuáles son las concretas circunstancias de hecho, de las ponderadas cada año, que justifican la medida. Así ha sucedido en relación al año 2015, al haber acreditado que una parte importante de los establecimientos de la competencia decidieron abrir las tardes de la Semana Grande, lo que constituye una razón objetiva y razonable que justifica la medida combatida.

Procede, por todo lo expuesto, la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación de los recursos a estudio.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 235.2 de la Ley de esta Jurisdicción, cada parte ha de correr con las costas causadas a su instancia en este trámite, al no apreciarse temeridad o mala fe en la actuación de los recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por ELA y LAB, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao, de fecha 20 de agosto de 2015 , dictada en proceso de conflicto colectivo, confirmando lo en ella resuelto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

el art. 260 LOPJ, y en el siguiente Fundamento de Derecho que paso a exponer:

ÚNICO:discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala, y aunque coincido con el tratamiento que se efectúa de los motivos primero a tercero, sin embargo, me separo de la desestimación del cuarto, porque entiendo que el mismo no solo debe examinarse, sino que, también, debe estimarse. Para ello me voy a basar en lo que entiendo es el criterio actual jurisprudencial de la condición más beneficiosa, plasmado en la sentencia del TS de 25 de junio de 2014, recurso 1994/2012 . En ésta resolución se parte de que el acuerdo de voluntades, expreso ó tácito, que da origen a la condición más beneficiosa obliga a las partes, aunque puede verse afectado por algún vicio en el consentimiento que deberá acreditarlo quien lo alegue. De otro lado, la condición más beneficiosa no es un regalo a los trabajadores desvinculado de una voluntad de obligarse a su repetición. La condición más beneficiosa no tienen un carácter permanente o perpetuo, y el ordenamiento jurídico ordena los instrumentos para su cambio, y, en concreto, los previstos para todo acuerdo y en el art. 41 ET . Pero, lo esencial, es que, como indica esta sentencia, ya hace muchos años que la doctrina y la jurisprudencia residencian el denominado principio de condición más beneficiosa en el Estatuto de los Trabajadores, y su origen es la voluntad concordada de las partes, si bien no tiene que ser expresa, lo puede ser tácita, y su existencia, con mucha frecuencia, se demuestra por su permanencia continuada en el tiempo. Esa permanencia en el tiempo y su adquisición tácita, no le sitúan a la condición en una mera liberalidad del empresario, y ello porque el contrato de trabajo tiene una naturaleza onerosa y la prestación del trabajo y su contraprestación son obligaciones recíprocas, una existe en razón de la otra. Como indica esta resolución laboralidad y liberalidad son términos antagónicos y excluyentes, por ello 'el socorrido argumento de la tolerancia que, en definitiva, es una suerte de liberalidad, tampoco puede afirmarse por mera afirmación de parte'.

Desde lo anterior, y asumiendo el relato fáctico, nos encontramos que desde hace varios años los establecimientos comerciales titularidad de la demandada situados en el municipio de Bilbao han venido cerrando las tardes de Semana Grande. Se indica, igualmente, que ello se realizaba en razón del comportamiento de la competencia y las circunstancias productivas de ventas, decidiéndose cada año la apertura o el cierre durante las tardes de esta Semana, en función de las mismas. Partiendo de ello, siempre a mi entender, la perduración en el tiempo de una situación específica, el cierre en Semana Grande del establecimiento, se ha enajenado o sustraído de la simple voluntad unilateral del empresario, y ha acrecido el patrimonio de los trabajadores. Ello supone que se ha adquirido una condición más beneficiosa, y su cambio debe articularse por la vía del art. 41 ET , ó del acuerdo compensatorio correspondiente al efecto. Nada de ello consta, y lo que no es posible es dejar una de las condiciones contractuales, propias de las prestaciones recíprocas de las partes, a la voluntad de uno de los negociadores, pues ello supone tanto como omitir ó soslayar el art. 1.256 del Código Civil , aplicable en todo contrato de trabajo ( TS 22 de febrero de 2011, recurso 1209/2010 y 8 de noviembre de 2011, recurso 4019/2011 ); ó, más específicamente, la doctrina de los actos propios, también aplicable a todo contrato y que vincula la declaración de voluntad previa a los actos posteriores (TS 13 de noviembre de 2013, recurso 63/2013). En este caso durante el tiempo ha perdurado la condición más beneficiosa que ha implicado, por su continuidad, la consolidación en el derecho de los trabajadores de las tardes libres en Semana Grande; es difícil asimilar que ello quede en función de la competencia ó de la producción, pues si ha quedado repetida en los años la práctica, debería mostrarse indubitadamente esa retención de la facultad por parte del empleador (si es que fuese admisible la tolerancia, que ya he indicado que no lo es). En todo caso, se hubiera necesitado una prueba efectiva y una articulación de un mecanismo de cambio de la práctica, pues la demanda, estaba haciendo referenciada a una condición con una compensación de las libranzas en turno de mañana. Quiero decir, que si la actuación de la competencia o la producción nunca obligaron a trabajar las tardes cuestionadas, llega un momento que este presupuesto ha quedado sustraído de la dinámica de la condición, y se objetiva en su desarrollo, vinculando a ambas partes.

En definitiva, todos los hechos determinan esa concurrencia en la condición más beneficiosa y la misma no es disponible unilateralmente por el empresario.

De todo lo anterior deduzco que debía estimarse el recurso, y esta es la propuesta que he formulado en la deliberación, y que pretendo mantener en el presente voto.

Así por este mi Voto particular, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, junto con el voto particular emitido por el Ilmo. SR. don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0717-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0717-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.