Sentencia Social Nº 883/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4471/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2013 0003079

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004471 /2014-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 773/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: María Consuelo

Abogado/a:MERCEDES BUJAN GUNTIN

Procurador/a:RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA

Recurrido/s:TANIPO SL

Graduado/a Social:GONZALO RIVEIRO CHACON-FAX.: 886/20.45.62

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a diez de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4471/2014, formalizado por la letrada Dª. MERCEDES BUJÁN GUNTÍN, en nombre y representación de María Consuelo , contra la sentencia número 261 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 773/2013, seguidos a instancia de María Consuelo frente a TANIPO SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª María Consuelo presentó demanda contra TANIPO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 261/2014, de fecha cuatro de Julio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.- La demandante Doña María Consuelo , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada Tanipo S. L. desde el 16 de julio de 201 3, con la categoría profesional de oficial de 3a y salario mensual de 861,88 E, con prorrata de pagas extras, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (20 horas semanales), bonificado en centro especial de empleo. La demandante tiene un grado de discapacidad del 35 %. 2.- La empresa demandada comunicó a la demandante el 30 de septiembre de 2013 su despido mediante carta con el contenido siguiente: 'Por medio del presente escrito, la dirección de la empresa le comunica que ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su relación laboral mediante despido disciplinario, en base a las facultades que a la misma le reconoce el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores : d) La transgresión de la buena fe contractual. Las razones que fundamentan esta decisión están fundamentadas en la deslealtad, el abuso de confianza y el fraude, para con la en2presa, puesto que, sabiendo que la enfermedad que usted padece, le impediría desarrollar las funciones de su puesto de trabajo de manera continuada y productiva. Además de interpretar como fraude, el hecho de que, nada más superar el período de prueba, se avisase, a coger una baja de enfermedad, por una dolencia que no ha sido sobrevenida y la cual ya padecía antes de la formalización del contrato, incluso permitiéndose la temeridad de manifestar que su baja va a ser de muy larga duración. Por lo que consideramos que su actuación ha sido premeditada transgrediendo la buena fe contractual y con la única intención de beneficiarse de las prestaciones derivadas del contrato, ocasionando graves perjuicios para la empresa. Los hechos reflejados en los párrafos precedentes son constitutivos de un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales y de las concretas de su puesto de trabajo, por lo que la Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 55.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , de despedirle. Sirva la presente para comunicarle la decisión extintiva de la empresa, la cual tendrá efectos del día 01 de octubre de 2013.' 3.- En la empresa demandada, considerada centro especial de empleo, la mayoría de los trabajadores que prestan servicios son discapacitados. 4.- El 30 de agosto de 2013 la demandante, mientras estaba en su puesto de trabajo, manifestó que se encontraba mal y que se marchaba, y dijo a sus compañeros a sus compañeros 'os vais a enterar, me voy a coger una baja' así como que ésta iba a ser de larga duración. En dicha fecha la demandante inició situación de incapacidad temporal por ciática. 5.-Se intentó sin avenencia la conciliación obligatoria ante la SMAC'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: Que, estimando la demanda presentada por D María Consuelo , contra TANIPO SL, declaro improcedente el despido de la trabajadora demandante y, en su consecuencia, condeno a la demandada

- a la readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia o hasta que encontraran otro empleo si tal colocación fuera anterior a esta Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, de acuerdo con un salario regulador que se concreta en la cantidad de 28,73 €/día.

- o, a elección del empresario, al abono de la indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, que se fija en la cantidad de 237,02 €.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, sin esperar a su firmeza. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o indemnización, se entenderá que procede la primera. En el supuesto de opción por la indemnización, se entenderá producida la extinción de la relación laboral en la fecha de cese efectivo en el trabajo. En todo caso deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el período de devengo de los salarios de tramitación'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María Consuelo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Pontevedra-1 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22/10/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10/02/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda presentada por la actora frente a Tanipo SL y declaro improcedente el despido de la trabajadora a la que condeno a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de acuerdo con un salario regulador de 28,73 euros día , o a elección del empresario al abono de la indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicios, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades que se fija en la cantidad de 237,02 euros .

Se alza en suplicación la representación letrada de la actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la supresión del HDP 4 ,

2.- en segundo lugar interesa la Modificación del HDP 1 y así donde dice '...En virtud de contrato indefinido a tiempo parcial (20 horas semanales)' debería decir: 'que la demandante fue contratada a jornada completa el 16/7/2013 modificando la empresa demandada en fecha 7/8/2014 el contrato de trabajo pasando a ser a tiempo parcial, aunque siempre trabajo la jornada completa'.

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL (hoy 193 de la L.J .S.), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Respecto de las modificaciones interesadas , las mismas estima la sala que no pueden prosperar , la primera consistentes en la supresión del HDP 4 , por carecer de apoyatura procesal alguna y la segunda consistente en la modificación parcial del HDP 1 , al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.-La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de la jurisprudencia y de la normativa sustantiva, en concreto de la sentencia del TJUE de 11 de julio de 2006 , STC 129/87 , 166/88 y 62/2008 , directiva comunitaria 200/79 , art 37 de la ley 1371982 , art 4.2 c) párrafo 2 del ET , art 17 .1 del ET , art 14 y 24 de la CE .alegando en esencia que la trabajadora tiene una discapacidad y está protegida con la garantía de trato igualitario proporcionado por el art 4.2 del ET , y ha aportado un claro indicio discriminatorio y debe ser la empresa la que acredite la existencia de una justificación objetiva y razonable de su decisión ajena a todo móvil discriminatorio , y la empresa no aporta dicha prueba limitándose a decir que el despido es disciplinario por transgredir la buena fe contractual y que la baja médica le ocasiona graves perjuicios.

El motivo no puede prosperar. Es cierto, que el TJUE en sentencia de 11 de abril de 2013 concluyó que: '1) El concepto de «discapacidad» a que se refiere la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto'.

Sin embargo, dicha doctrina debe ponerse en conexión con: 1º) la sentencia del TJUE de 11 de julio de 2006 ( a la que se alude en el recurso ) (Caso Chacón Navas ), conforme a la cual 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad'; 2º) la doctrina sostenida por el Tribunal Constitucional, en sentencia 62/2008, de 26 de mayo , habiendo declarado que 'la realidad del efecto incapacitante de la enfermedad sufrida por el trabajador sería una cuestión que no afectaría a la conceptuación de la decisión empresarial de extinción como discriminatoria, sino únicamente a la calificación legal de su procedencia o improcedencia, y ello en la hipótesis de que la medida se hubiera materializado a través de uno de los mecanismos previstos en la legislación laboral para atender a este tipo de circunstancias y no mediante el, en todo caso, manifiestamente improcedente recurso a un despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual'; y 3º) la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en sentencia de 27 de enero de 2009 (rec. núm. 602/2008 ), donde se ha entendido que 'las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades'.

Conjugando dicha doctrina judicial, la conclusión a la que llega esta Sala es que no toda situación de despido durante la situación de IT resulta al día de hoy (pese a la doctrina del TJUE) constitutiva de despido nulo, ya que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, sólo puede, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación; o dicho de otro modo, el despido durante la situación de IT sólo podrá ser discriminatorio por razón de discapacidad ( art. 4.2 c] ET ) si se acredita que el despido tuvo por móvil la enfermedad del trabajador, siempre que se trate de una enfermedad curable o incurable que acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, siempre y cuando se trate de una limitación de larga duración.

En esta ocasión, sin embargo, no consta plenamente acreditado (no figura dato alguno al respecto en la relación fáctica de la sentencia de instancia) que la discapacidad de la demandante sea la causa del despido, por lo que no se aprecian motivos para la declaración de nulidad y ello por cuanto que no es la situación de enfermedad de la demandante lo que motiva el despido, sino la percepción por parte de la empresa de que, aunque con una discapacidad declarada que la empresa conoce y acepta, por considerar que la trabajadora podía llevar a cabo las funciones propias de su puesto de trabajo, la demandante ha ocultado una dolencia y solicita una baja médica por su conveniencia, así como el hecho de que anunciara antes de acudir al médico, que sería de larga duración.

Es decir, que no existe constancia en hechos probados de indicio alguno de panorama discriminatorio, ni de la relevancia de la enfermedad de la actora en orden a la decisión de despedir. No puede apreciarse, pues, la presencia de panorama discriminatorio alguno, resultando ajustado a Derecho descartar la concurrencia de discriminación o de lesión de otro derecho fundamental del trabajador despedido. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª María Consuelo , contra la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Pontevedra , en proceso promovido por el recurrente frente a la empresa Tanipo SL sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.