Sentencia SOCIAL Nº 883/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 313/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0014625
Procedimiento Recurso de Suplicación 313/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Despidos / Ceses en general 423/2017
Materia: Derechos Fundamentales
Sentencia número: 883 /2018
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 11 de Octubre de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 313/2018 interpuesto por ESC Servicios Generales SL frente a la
sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Madrid de fecha 20 de noviembre de 2017, en autos nº
423/2017 de dicho juzgado, siendo partes recurridas D. Doroteo y el Ministerio Fiscal, en materia de Despido,
siendo Magistrado/a- Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Doroteo ha venido prestando sus servicios para ESC SERVICIOS GENERALES SL desde el 1 de febrero de 2.016, con una categoría profesional de Grupo Profesional 5 reconociéndole en nómina una antigüedad de 1 de junio de 2.010

SEGUNDO.- El actor, con anterioridad, prestó sus servicios para EULEN SA. Con fecha 22 de enero de 2.016 la empresa EULEN SA comunicó al actor que con efectos de 1 de febrero de 2.016 la empresa ESC SERVICIOS AUXILIARES se hacía cargo del servicio que para MAFRE venía prestando ésta por lo que procedería a subrogarse en su contrato.



TERCERO.- El contrato del actor con ESC SERVICIOS AUXILIARES se suscribe el 1 de febrero d 2.016 por tiempo indefinido a tiempo completo y para trabajadores discapacitados mayores de 45 años, reconociendo en el contrato una antigüedad de 1 de junio de 2.010.



CUARTO.- El actor, desde el 1 de junio de 2.010 presta sus servicios en el 'Museo- Fundación MAFRE'.



QUINTO.- En dicho centro de trabajo, EULEN tenía en alta a los siguientes trabajadores: Florencia (Jefe de Equipo) Gregoria (Jefe de Equipo).

Inocencia Doroteo Noelia Laura Leticia

SEXTO.- Todos estos trabajadores causaron baja en EULEN el 31 de enero de 2.016 y fueron dados de alta en ESCE SERVICIOS el 1 de febrero de 2.016.

SÉPTIMO.- El actor percibe en su nómina de ESC SERVICIOS GENERALES SL 1.212,42 € mensuales incluida la parte proporcional de las pagas extra. Percibe además 85 € mensuales en concepto de plus transporte y 39,32 € mensuales de plus vestuario.

OCTAVO.- En EULEN percibía en nómina: 1.- Salario base.- 628,45 € 2.- Antigüedad.- 18,85 € 3.- Gratificación voluntaria.- 316,93 € 4.- Plus puesto de trabajo.- 56,57 € 5.- Complemento personal 28,46 € 6.- Plus Transporte.- 44 e 7.- Plus Vestuario 52,52 € 8.- P.P. Extra.- 191,10 € NOVENO.- El actor tiene reconocida una discapacidad del 39 % por resolución de 11 de febrero de 2.015 correspondiente a un 33% de grado de limitación global por una limitación funcional de extremidades y Columba vertebral por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa y 6 puntos de factores sociales complementarios.

DÉCIMO.- El actor causa baja por IT derivada de enfermedad común el 11 de mayo de 2.016. Es alta el 10 de mayo de 2.017 pasando a control del INSS. Continúa en IT. El diagnóstico es de Hernia discal cervical y cervicalgia.

UNDÉCIMO.- El 10 de febrero de 2.017 la empresa entrega al actor carta de despido disciplinario con efectos de ese mismo día, basado en que 'se ha puesto en nuestro conocimiento que, durante su situación de Incapacidad Temporal, en la cual usted presenta una dolencia que le impediría desarrollar sus tareas ordinarias con normalidad en materia de movilidad, ha sido reiteradamente observado en la vía pública realizando dichas taras sin menoscabo alguno de su salud y sin presentar limitaciones en materia de movilidad. Entendemos que el comportamiento observado es, cuanto menos, absolutamente contrario a las directrices efectuadas por el facultativo que está realizando el seguimiento de su dolencia y que, en consecuencia, los hechos descritos están provocando un deliberado retraso en la mejora de su estado de salud.' DUODÉCIMO.- el actor concurrió a las lecciones sindicales que tuvieron lugar en EULEN el 6 de marzo d 2.014. Se tomó como centro la totalidad de los centros de Madrid con un total de 749 trabajadores. El actor concurrió por el sindicato SAT saliendo elegido.

DÉCIMO

TERCERO.- El 30 de noviembre de 2.016 el actor interpone demanda POR MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICONOES DE TRABAJO frente a EULEN SA, ESC SERVICIOS GENERALES SL y FUNDACION MAFRE MUSEO que es repartida al Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid. Se cita a las partes para juicio el 6 de junio de 2.017 suspendiéndose a expensas de lo que resulte del procedimiento por despido.

DÉCIMO

CUARTO.- El 17 de marzo de 2.017 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 24 de febrero de 2.017'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Doroteo asistido contra ESC SERVICIOS GENERALES SL, con citación del MINISTERIO FISCAL debo declarar NULO el despido del actor condenado a la empresa a que le readmita en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones abonándole en concepto de salarios de tramitación desde que curse su alta en IT hasta su readmisión una suma diaria de 41,34 € más un indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 25.000 €.'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12/03/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 26/09/2018 señalándose el día 10/10/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la empresa ESC Servicios Generales S.L. frente a sentencia del juzgado de lo social nº 5 de Madrid por la que se declaró la nulidad del despido del actor, con los efectos inherentes, y se condenó asimismo a la empresa demandada a abonarle una indemnización de 25.000 euros por vulneración de sus derechos fundamentales.

La sentencia recurrida declara probado que el actor ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, habiendo sido subrogado en febrero de 2016 desde una relación laboral anterior que mantenía con la empresa Eulen SA, con antigüedad reconocida de 1 junio 2010.

El demandante tiene declarada una discapacidad del 39% según resolución de 11 febrero 2015.

El actor pasó a situación de baja médica por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 11 mayo 2016.

El 30 noviembre 2016 el actor formuló demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo.

El 10 mayo 2017 la empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario por haber sido ' reiteradamente observado en la vía pública realizando dichas tareas (que requerirían movilidad) sin menoscabo alguno de su salud y sin presentar limitaciones en materia de movilidad. Entendemos que el comportamiento observado es, cuando menos, absolutamente contrario a las directrices efectuadas por el facultativo que está realizando el seguimiento de su dolencia y que, en consecuencia, los hechos descritos están provocando un deliberado retraso en la mejora de su estado de salud'.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida considera que concurren indicios de lesión del derecho fundamental del actor a no ser discriminado, siendo tales indicios: -La formulación por el actor de una demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo pocos meses antes de acordarse su despido.

-La discapacidad que presenta el demandante (del 39%), unida a su pase a situación de incapacidad temporal en mayo de 2016 (un año antes del despido).

-La inexistencia de causa justificada alguna para el despido del actor (al no haberse acreditado en absoluto el objeto de la imputación disciplinaria).



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, por considerar que la empresa demandada no tendría ninguna motivación para cesar al actor con base en la previa demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo interpuesta por éste y dirigida frente a la demandada y a su anterior empleadora Eulen S.A. Se indica que la demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo alegaba una supuesta reducción salarial como consecuencia de su pase de una empresa a otra, cuando lo cierto es que no se habría producido tal modificación.

Asimismo señala que la discapacidad del trabajador tampoco constituiría indicio de discriminación, toda vez que cuando el actor hubo sido contratado ya se conocía su situación de discapacitado. La realidad, sin embargo, es que la contratación inicial del operario no se realizó por la empresa demandada sino por la antecesora de ésta (Eulen S.A.), en cuya relación laboral se subrogó la demandada en febrero de 2016. La declaración de discapacidad del actor se hubo producido por resolución de 11 febrero 2015, antes por tanto de su incorporación a la empresa demandada (que tuvo lugar por subrogación empresarial en febrero de 2016).

Pues bien, la afirmación relativa a que la reclamación por modificación sustancial de condiciones de trabajo instada por el actor carecería de virtualidad y no podría ser por tanto elemento relevante para su despido, no puede ser acogida, pues la realidad es que tal demanda fue formulada por el actor, y se hallaba en tramitación cuando la empleadora adoptó la decisión de despedirle.

Es claro que en el presente procedimiento por despido (al que se une una alegación de lesión de derechos fundamentales) no puede entrarse a dirimir la cuestión relativa a la alegada modificación sustancial de condiciones de trabajo, ni formular valoraciones sobre la prosperabilidad o no de dicha reclamación judicial, pues ello no constituye el objeto del presente procedimiento. La realidad en todo caso es que tal reclamación judicial (demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo) hubo sido instada por el actor en 30 noviembre 2016 (habiendo sido despedido el 10 febrero 2017 -dos meses después-), de modo que concurre un claro indicio de lesión del derecho fundamental a la indemnidad (esto es, a no ser discriminado ni represaliado por el hecho de haber formulado previamente una reclamación judicial frente a la empresa).

La lesión de la denominada 'garantía de indemnidad', conforme tiene establecido de manera constante la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye una derivación o consecuencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24-1 de la Constitución, toda vez que, si se permitiera que aquel trabajador que insta una reclamación administrativa o judicial frente a su empleadora pudiese ser después objeto de reacción o represalia en la esfera de sus derechos, entonces difícilmente podría atreverse un trabajador a formular una reclamación frente a su empleadora, por el lógico temor a sufrir posteriormente un perjuicio o represalia en su esfera jurídica.

Dado que se trata de un criterio jurisprudencial mantenido de manera abundante y muy reiterada por nuestros tribunales, se considera innecesaria la cita detallada de pronunciamientos en tal sentido, sin perjuicio de lo cual a título de ejemplo puede traerse a colación la sentencia del Tribunal Constitucional nº 125/2008 (de 20 de octubre de 2008), según la cual ' En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ].

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba.

Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.

El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4)'.

Asimismo puede mencionarse la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013 (Recurso 1683/2012), según la cual 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero , FJ 2 ; ... 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 -; y 24/10/08 -rcud 2463/07 -). De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero , FJ 4').

Además de la lesión de la garantía de indemnidad concurre en el presente caso una discriminación por razón de discapacidad, toda vez que el actor tenía reconocida una discapacidad del 39% al tiempo del despido.

Es necesario señalar que en el presente caso resulta manifiestamente de aplicación lo dispuesto en los artículos 96-1 y 181-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según los cuales ' En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'; y ' En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Y ello por cuanto que el actor ha sido despedido por una causa aparentemente disciplinaria sin que la empleadora haya acreditado en manera alguna la realidad de lo imputado al actor.

Al no haberse puesto de manifiesto ningún motivo justificado de despido, ni siquiera por razones ajenas al ámbito propiamente disciplinario pero que pudieran fundamentar la decisión de despedir al actor por consideraciones distintas de la lesión de derechos fundamentales (por ejemplo, descontento o insatisfacción empresarial por el desempeño de su trabajo por el actor, posibles desavenencias o problemas de convivencia con otros trabajadores, etc.), ha de entenderse que la empresa no ha aportado en modo alguno ningún elemento justificador del despido ajeno a la lesión de derechos fundamentales.

Así las cosas, los indicios o apariencias de discriminación (por el hecho de haber formulado el actor una previa reclamación judicial frente a la empresa -lo que además supone que el cese constituye una lesión de la garantía de indemnidad-; y por su condición de discapacitado) adquieren plena consistencia y virtualidad, debiendo llevar a concluir que el despido del actor estuvo guiado o motivado por un designio represalial y discriminatorio, contrario por tanto a sus derechos fundamentales. En consecuencia, se desestima el motivo, pues la conclusión a que llega esta Sala coincide con el criterio mantenido por el órgano judicial 'a quo' en la resolución recurrida.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por considerar que la indemnización fijada por el juzgado (de 25.000 euros) no se ajustaría a las previsiones de tal precepto legal, por no constar acreditada la efectiva producción de un daño. Indica que, al declararse la nulidad del despido, se produciría ya un resarcimiento pleno de los posibles perjuicios, toda vez que el demandante ha continuado percibiendo la prestación de incapacidad temporal y una vez agotada ésta, si no hubiera sido readmitido aún, tendrá derecho a salarios de tramitación.

Subsidiariamente se señala que la indemnización resultaría excesiva, pues -tomando como referencia la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social- existiría una franja entre 6251 y 25.000 euros, siendo que el órgano judicial 'a quo' no habría fundamentado por qué impone la máxima cantidad del grado mínimo.

Pues bien: el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social) dispone en su art. 8 que son infracciones muy graves 'Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación'.

El art. 40-1-c) de la misma Ley prevé que las infracciones muy graves son sancionables 'con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros'.

La doctrina judicial ha considerado aplicable, como criterio orientador para la determinación del daño moral por lesión de derechos fundamentales, el acudimiento a los importes de las sanciones económicas previstas en la normativa sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Así, en sentencias del Tribunal Supremo de 15 febrero 2012 (rec 67/2011) y 8 julio 2014 (rec 282/2013).

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 febrero 2015 (rec 279/13) razona que ' Entendemos que una mayor precisión en indicios de daño y bases de resarcimiento es -tratándose de daño moral- absolutamente inexigible, cuando no imposible'; y que procede indicar: a) de un lado, que el importe de resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (entre muchas más anteriores, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 -; 05/02/13 -rcud 89/12 ; y 08/07/14 -rco 282/13 ), lo que obviamente no es el caso; y b) de otro, que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio )'.

En el presente caso la juzgadora 'a quo' no ha tomado orientativamente el importe de la sanción mínima posible (6251 euros), pero tampoco ha acudido al importe de la sanción máxima posible por dicha infracción (que podría llegar hasta 187.515 euros).

Conforme a la doctrina judicial anteriormente expuesta, la cuantificación indemnizatoria efectuada por el órgano judicial de instancia debe mantenerse, al no resultar arbitraria ni manifiestamente irrazonable, y ello teniendo en cuenta las circunstancias del caso, toda vez que: a) Nos hallamos ante un despido formalmente disciplinario en que la empresa no acredita en absoluto ninguno de los hechos objeto de imputación.

b) El actor ha sido lesionado gravemente y por una doble consideración en su derecho a no ser discriminado, pues al dato de que había formulado una previa reclamación judicial frente a la empleadora se une su carácter de trabajador discapacitado.

c) La actuación empresarial no solamente ha lesionado el derecho del actor a no ser discriminado arbitrariamente, sino también (como hemos dejado expuesto) la garantía de indemnidad, toda vez que el demandante había formulado previamente una reclamación judicial frente a la empresa que estaba pendiente de resolverse cuando se produjo su despido.

A la vista de todo ello, la cuantificación indemnizatoria establecida por el órgano judicial 'a quo' en concepto de indemnización ' por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales...

determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil... para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' ( art. 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) debe ser mantenida.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



CUARTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, siendo la sentencia desestimatoria del recurso de suplicación formulado por ESC Servicios Generales SL, habiendo sido éste impugnado por el actor mediante escrito fechado de 19 febrero 2018, y no siendo la parte cuyo recurso ha sido desestimado titular del beneficio de justicia gratuita, procede condenar a dicha parte recurrente a abonar las costas del recurso, consistentes en los honorarios del profesional que ha asistido a la parte recurrida, cuya cuantía esta Sala fija prudencialmente en 500 euros.



QUINTO.- En relación con el depósito para recurrir y la cantidad importe de la condena que en su caso haya tenido que consignar o avalar la parte recurrente en suplicación, se estará a lo dispuesto en los arts.

203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de modo que, al haberse desestimado el recurso de suplicación, procede acordar la pérdida del depósito que se haya hecho para recurrir, manteniéndose la consignación o aval de la cantidad importe de la condena efectuados hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de ésta se acuerde su realización.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por ESC Servicios Generales SL frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Madrid de fecha 20 de noviembre de 2017, en autos nº 423/2017 de dicho juzgado, siendo partes recurridas D. Doroteo y el Ministerio Fiscal, en materia de Despido; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Se imponen las costas del recurso de suplicación a la parte recurrente, comprendiendo éstas los honorarios del profesional que ha asistido a la parte recurrida, cuya cuantía se fija en 500 euros (QUINIENTOS EUROS).

Se acuerda la pérdida del depósito que se haya realizado para recurrir, dándose al mismo el destino legal; y en cuanto a la consignación o aval que se haya efectuado de la cantidad importe de la condena, se acuerda su mantenimiento hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de la misma se acuerde su realización.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0313-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0313-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.