Sentencia Social Nº 8831/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4394/2009 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

Barcelona, 2 de desembre de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 8831/2009

En el recurs de suplicació interposat per BON PREU S.A.U. a la sentència del Jutjat Social 2 Granollers de data 6 de febrer de 2009 dictada en el procediment

núm. 692/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part Cecilia i Aureliano , ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. ANDREU ENFEDAQUE MARCO.

Antecedentes

Primer. En data 14 de novembre de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Acomiadament disciplinari, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 6 de febrer de 2009, que contenia la decisió següent:

"Que estimo la demanda interpuesta por DOÑA Cecilia y Don Aureliano contra BON PREU, S.A.U. sobre DESPIDO, declaro improcedente el despido de los actores y condeno a la demanda a readmitirlos o, a opción de los propios actores (que deberán ejercitar en el plazo de CINCO DIAS contados desde la notificación de esta sentencia) a indemnizarlos con las sumas siguientes:

Cecilia 38.399,06 Euros

Aureliano 63.823,19 Euors

Y, en ambos casos, a pagarles los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la fecha de notificación de esta sentencia a razón de euros 49,95 diarios (Sra. Cecilia ) y de 73,36 Euros diarios ( Sr. Aureliano ) por cada día natural transcurrido en el periodo expresado."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

Primero.- Los actores trabajaban para la demandada con la categoría, antigüedad y salario siguientes.( hechos no controvertidos):

ACTORANTIGUEDADCATEGORIASALARIO

Cecilia 13-09-91GRUPO 3,nivel 1.1.488,85 Euros

Aureliano 13-06-89GRUPO 3, nivel 32.231,32 Euros

Segundo.- Ambos actores tienen la condición de representantes unitarios de los trabajadores (interrogatorio de la actora).

Tercero.- La empresa demandada inicio a los actores un incidente contradictorio por la supuesta comisión de los mismos hechos que se detallan en las respectivas cartas de despido a que se refieren los hechos probados 4° y 5°, de la que fue dada copia al Comité de Empresa a la Sección Sindical (folios 91 a 103 y 145 a 155)

Cuarto. Los actores contestaron al expediente que les había sido incoado mediante sendas cartas de fecha 26-09-08 en la que manifestaban que ...els fets que es relaten en la carta no s'ajusta (sic) a la realitat.(Folio 104 y 156)

Quinto.- La actora Sra. Cecilia ha sido despedida mediante carta de fecha 06-10-08 por la supuesta comisión de los siguientes hechos (folio 105):

En data 28 de juliol de 2008, i mitjançant un comunicat signat pel Sr. Aureliano , membre de la secció sindical de CC.OO (I a l'hora el seu marit) dirigit per fax a l'atenció del seu cap d'obrador, el Sr. Jacinto , es posava en coneixement d'aquesta empresa que vostè, en la seva condició de delegada sindical de CC.OO havia estat convocada el dia 8 d'agost de 2008 (divendres) per a temes sindicals.

El seu responsable, atenent la petició del Sr. Aureliano , i en atenció a l'importància de la causa al.legada, va concedir-li permís per no venir as treballar .L'esmentat dia malgrat ser l'únic dia que li tocava treballar.

Val a dir que atenent al seu calendari laboral i al còmput d'hores sindicals que li pertoquen, i les que acumula dels seus companys, la seva setmana en còmput setmanal es la següent:

A) De dilluns a dijous vostè està alliberada de venir a treballar per tal de poder desenvolupar les seves tasques de representació en defensa dels interessos dels treballadors.

B) El divendres és l'únic dia de la setmana en el que vostoè ve obligada a prestar serveis en l'empresa, en horari de 6 a 14 hores.

Això no obstant, l'empresa ha tingut coneixement de que el divendres 8 d'agost de 2008, vostè n o havia estat convocada aper a temes sindicials ni tampoc va assistir a cap reunió de caràcter sindicial ni va desenvolupar cap activitat sindical.

Com a prova del que hem manifestat anteriorment, hem de comunicar-li que tenim coneixement de que poden demostrar, entre d'altres, els següents:

El divendres 8 d'agost de 2008, lluny d'atendre qualsevol convocatòria de tipus sindical, vostè va romandre tot el dia a l'interior del càmpig anomentat blanc a la localitat de Blanes (Girona). A estones en companyia dels seus fills, passejant per l'interior del recinte del càmpig, a estones asseguda a la terrassa d'un dels bars del càmpig, fins passades les 13:30 hores, a la vora de la gespa de la piscina del càmping xerrant amb d'altres dones que s'estan al càmping (13:48 hores), passejant pels voltants de la seva parcel.la (18:08 hores)... sense que en tot el dia abandonés el recinte del càmping.

Igualment, des del dilluns 4 d'agost de 2008 fins el dijous 7 d'agost de 2008, i també lluny d'atendre a les seves obligacions sindicals, per les quals està alliberada per venir a treballar vostè va romandre a l'interior del anomenat càmpig Blanc, de Blanes, sense que en cap moment portés a terme cap tipus d'activitat sindical i si realitzant les activitats de lleure pròpies de que està de vacances. Val a dir que vostè ja havia gaudit de les seves vacances durant els periodes que van des del 25 de març al 10 d'abril de 2008 i del 30 de juny al 16 de juliol de 2008. M-esgotant-ne per tant amb escreix els 31 dies previstos a l'acord que la empresa té signat amb la representació legal dels treballadors.

Tercero.- El actor Sr. Aureliano ha sido despedido mediante carta de fecha 06-10-08 por la supuesta comisión de los siguientes hechos (folio 157).

En data 28 de juliol de 2008, i mitjançant un comunicat signat per vostè en nom i representació de CC.OO dirigit per fax a l'atenció del seu cap d'obrador, Sr. Jacinto , es posava en coneixement d'aquesta empresa que la delegada sindical de CC.OO, a l'hora la seva esposa, havia estat convocada el día 8 d'agot de 2008 (divendres) per a temes sindicals.

El seu responsable, atenent la petició del Sr. Aureliano , i en atenció a l'importància de la causa al.legada, va concedir-li permís per no venir a treballar l'esmentat dia malgrat ser l'únic dia que li tocava treballar.

Val a dir que atenent al seu calendari laboral, i al còmput d'hores sindicals que li pertoquen, i les que acumula dels seus companys, la seva setmana en còmput setmanal es la següent:

C )De dilluns a dijous vostè està alliberada de venir a treballar per tal de poder desenvolupar les seves tasques de representació en defensa dels interessos dels treballadors.

D) El divendres és l'únic dia de la setmana en el que vostè ve obligada a prestar serveis en l'empresa, en horari de 6 a 14 hores.

Això no obstant, l'empresa ha tingut coneixement de que el divendres 8 d'agost de 2008, vostè no havia estat convocada per a temes sindicals , ni tampoc va assistir a cap reunió de caràcter sindical ni va desenvolupar cap activitat sindical.

Com a prova del que hem manifestat anteriorment, hem de comunicar-li que tenim coneixement de que poden demostrar, entre d'altres, els següents:

El divendres 8 d'agost de 2008, lluny d'atendre qualsevol convocatòria de tipus sindical, vostè va romandre tot el dia a l'interior del càmping anomenat Blanc a la localitat de Blanes (Girona), a estones en companyia dels seus fills, passejant per l'interior del recinte del càmpig, a estones asseguda a la terrassa d'un dels bars del càmping, fins passades les 13:30 hores, a la vora de la gespa de la piscina del càmping xerrant amb d'altres dones que s'estan al càmping (13:48 hores), passejant pels voltants de la seva parcel.la (18:08 hores)... sense que en tot el dia abandonés el recinte del càmping.

Igualment, des del dilluns 4 d'agost de 2008 fins el dijous 7 d'agost de 2008, i també lluny d'atendre a les seves obligacions sindicals, per les quals està alliberada per venir a treballar vostè va romandre a l'interior del anomenat càmpig Blanc, de Blanes, sense que en cap moment portés a terme cap tipus d'activitat sindical i si realitzant les activitats de lleure pròpies de que està de vacances. Val a dir que vostè ja havia gaudit de les seves vacances durant els periodes que van des del 25 de març al 10 d'abril de 2008 i del 30 de juny al 16 de juliol de 2008. M-esgotant-ne per tant amb escreix els 31 dies previstos a l'acord que la empresa té signat amb la representació legal dels treballadors.

Cuarto.- Las cartas de despido fueron comunicadas al Comité de Empresa a la Sección Sindical de CC.00 (folios 106, 107, 158 y 159).

Quinto.- La Sra. Cecilia solicitó a su esposo que comunicara a la demandada la convocatoria de una reunión en CC.O? el día 08-08-08. Mediante sendos faxes suscritos por el actor Sr. Aureliano y remitidos al Departament de RR.BH de la demandada en fecha 23-07-08 y al Cap de Obrador, Sr. Jacinto el, dia 28-07-08, se puso en conocimiento de la demandada que ...la delegada Cecilia està convocada por questiones sindicals el dia 8 d'agost. La reunión debía celebrarse en los locales de CC.00 de Vic hacia las 10 de la mañana y su duración previsible era de una hora (interrogatorio de los actores, testifical del Sr. Blas y folios 160 a 164).

Sexto.- La relación laboral mantenida por las partes se rige por el Convenio Colectivo de Supermercados y Autoservicios de Alimentación de la provincia de Barcelona (hecho no controvertido).

Séptimo.- El art. 40 del convenio colectivo referido en el hecho probado anterior regula las faltas y sanciones, tipificando como falta grave en su apartado 2.b): Faltar 1 día al trabajo durante el periodo de un mes sin falta justificada.. Asimismo, el propio convenio en su art. 40.i.b) tipifica como falta muy grave: Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los compañeros de trabajo o cualquiera otra personal al servicio de la empresa en relación de trabajo con esta, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, venderse o cobrarse a sí mismo, sin expresa autorización de la empresa (folio 178).

Octavo. El primer párrafo del art. 49 deI mismo convenio establece que: A nivel de empresa, los delegados de personal o miembros del Comité de Empresa, podrán renunciar a todas las horas que la Ley en cuestión les reconozca a favor de otro u otros delegados o miembros del Comité (folio 182).

Noveno.- La cláusula 7.2.VI de l'acord marc de relacions laborals i de responsabilitat social corporativa del grup Bon Preu de 06-09-05 establece (folio 202):

Les parts acorden que la jornada de treball dels membres de la secció sindical de CC.OO que gaudeixin setmanalment de crèdit horari, serà la que vinguin realitzant habitualment, l essent convenient comptar amb ells els divendres i dissabtes de tot l'any (I diumenges en els centres de treball que tinguin obert). La campanya de Nadal (1 de desembre al 7 de gener) i la setmana santa, per tal de tenir tot el personal contractar disponible i aconseguir donar un millor servei als clients, ajudar al propis companys els dies de major venda i contribuir a la rotació de descans en dissabtes i diumenges de la plantilla.

Décimo.- La actora acumula a su crédito horario el de otros compañeros por lo que solo trabaja los viernes de 6 a 14 horas y no asiste al trabajo de lunes a jueves para ejercer actividad sindical (interrogatorio de la actora).

Decimoprimero.- Dos gasolineras de CAMPSA RED, una de Vic y la otra de Masies de Voltegrà iniciaban el proceso electoral los días 13 y 11 de agosto de 2008. (Folio 238 y 239).

Decimosegundo.- La demandada encargó a la A. SOTO GRUPO DE INVESTIGACION eL seguimiento de la actora los días 01-08-08, y de 04-08-08 a 08-08-08 el lunes día 4 de agosto (folios 112 a 118).

Decimotercero.- La actora pernoctó desde el lunes día 04-08-08 al viernes 08-08-08, ambos inclusive, en el Camping Blanc de Blanes y se desplazaba mediante coche propio (interrogatorio de la actora).

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària,que el va impugnar en forma. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- El Jutjat ha estimat la demanda dels actors declarant improcedent el seu acomiadament i l'empresa demandada interposa recurs de suplicació en el qual planteja primerament la modificació dels fets provats de la sentència del Jutjat. Concretament, es demana afegir al fet provat dissetè de la sentència que el demandant va estar al Càmping Blanc de Blanes també els dies 7 i 8 d'agost de 2008. El fet es important i transcendent als efectes de l'acomiadament decidit per l'empresa, doncs essent matrimoni i alhora representants unitaris de personal els dos demandants i tal com argumenta el Jutjat, té trascendència el que els dos estiguessin en aquest establiment hostaler i adient per fruir de dies de descans en el mes d'agost en dies en que no van assistir a la feina degut a la seva activitat de representació i fruint del corresponent crèdit horari quan va ser el marit qui va comunicar a l'empresa que el dia 8 d'agost la seva esposa i també demandant tenia una reunió a Vic, tenint en compte que era aquest dia, divendres, l'únic en que la mateixa havia d'assistir a la feina en horari de 6 a 14 hores, doncs la resta de l'horari setmanal lliurava per fruir del corresponent crèdit horari a que tenia dret per la seva activitat representativa.

Altra cosa es el fonament de la modificació que es pretén. En aquest aspecte, l'empresa justifica el canvi en els documents 116 i 118 del ram de prova de la part demandada. Aquest fonament esdevé inadequat per a justificar el canvi doncs es tracta de l'informe escrit el.laborat pels detectius que , a instància de l'empresa, van vigilar els demandants. Per la seva intervenció directa "de visu" en els fets que es pretenen acreditar, els detectius tenen el caràcter de testimonis i per tant, encara que les seves apreciacions a efectes de claredat i en interès de qui els va encomanar la feina, es facin constar en un document escrit, aquest fet no permet convertir en documental una prova testifical i no essent la prova testifical fonament que permeti la llei per a la modificació dels fets provats d'una sentència recorreguda en suplicació, no es possible tenir-la en compte per a desvirtuar l'apreciació judicial de no haver considerat provat que aquest demandant estigués efectivament present al càmping en aquells dos dies. I el treballador demandant tampoc ha reconegut expressament aquest fet, encara que digués que quan acabava de treballar d'hora anava a dormir al càmping i fins i tot ho nega expressament a judici (minut 46 de la gravació a preguntes del Sr. Jutge Social). I tampoc es el moment adient per a examinar aquí la validesa o no de la prova testifical plantejada per l'empresa, doncs la mateixa va ser admesa a judici i, encara que la part planteja a efectes dialèctics aquesta possibilitat, en cap moment es planteja en forma la possible nul litat d'actuacions respecte de la validesa o no de la dita prova que la part recurrent podia plantejar i efectivament no ho ha fet. Restaran doncs sense modificació els fets provats de la sentència.

SEGON.- En el següent motiu de recurs, a l'empara de l'apartat c) de l'article 191 LPL l'empresa denúncia com a infringit l'article 55.4 de l'Estatut dels Treballadors amb relació amb l'article 40 del conveni col lectiu de supermercats i autoserveis d'alimentació de la província de Barcelona. L'empresa ha despatxat els dos representants dels treballadors amb fonament en aquest precepte convencional, que sanciona frau deslleialtat i abús de confiança com a faltes molt greus sancionables amb acomiadament, després d'incoar el corresponent expedient disciplinari i, en el cas de la treballadora Srª. Cecilia per haver faltat a la feina el dia 8 d'agost de 2008 al.legant haver estat convocada a una reunió sindical sense que assistís a la mateixa, restant per contra tot el dia junt amb els seus fills en un càmping, malgrat ser aquest dia 8 l'únic en que havia de treballar en aquella setmana en ser els dies anteriors 4,5, 6 i 7 d'alliberament per activitat sindical, atribuint-li també l'empresa no haver dut a terme la dita activitat sindical, ans al contrari restant en el mateix càmping malgrat haver fruit ja de les seves vacances anuals. Respecte del marit i també demandant Sr. Aureliano , va ser acomiadat, també després d'expedient previ pel fet d'haver comunicat a l'empresa que la seva esposa havia estat convocada a una reunió de caràcter sindical el dia 8 d'agost a celebrar a la localitat de Vic, sense que això fos cert, havent estat la mateixa al càmping de Blanes aquell dia, així com els quatre dies anteriors en que no havia d'acudir a la feina en estar alliberada per activitat sindical.

La Sala, per tal de resoldre respecte de la procedència o improcedència dels dos acomiadaments haurà de partir de les causes al legades a la carta i posar-les amb relació amb els no modificats fets provats de la sentència judicial. En aquest aspecte, en els fets provats no consta si la treballadora va assistir o no a la pretesa activitat sindical, i tampoc que el dia 8 al matí (la reunió es celebraria a les 10) estigués al càmping, com afirma l'empresa. Com ja hem avançat en l'anterior fonament de dret, l'empresa solament ataca els fets provats de la sentència en la seva pretensió , que la Sala ha rebutjat, de que es fes constar que el treballador demandant també va pernoctar el dia 8 en el Càmping de Blanes i no ha plantejat en deguda forma una possible nul litat d'actuacions en no donar validesa al Jutjat a la prova testifical dels detectius proposada admesa i practicada a l'acte de judici, fonamentant les causes per les que la prova tindria validesa (o rebatent els arguments del Jutjat en sentit contrari) i al.legant i demostrant la indefensió que la vulneració processal li hauria originat. En aquest termes no li es possible al Tribunal de suplicació examinar aquesta qüestió quedant reduït a determinar si d'acord amb els fets declarats provats l'acomiadament dels demandants havia de ser declarat procedent tal i com la recurrent pretén.

La Sala no pot donar lloc a la pretensió de l'empresa. Encara que el Jutjat sembla declarar provat en el seu fonament de dret tercer que la treballadora no hauria assistit a la reunió, el cert es que aquest extrem no queda reflectit de forma inequívoca en els fets provats de la sentència i en tot cas en no declarar-se provat que la treballadora va dedicar al lleure la totalitat de la jornada laboral, l'absència d'un dia a la feina no es qualifica en el conveni col.lectiu com a falta molt greu que justifiqui l'acomiadament tal i com el Jutjat argumenta. Respecte de que la treballadora va dedicar al seu lleure en el càmping tota la setmana tant els quatre dies reconeguts per a activitat sindical com el cinquè en que va demanar i obtenir permís per a assistir a una reunió, no ha quedat demostrat ni la empresa ha intentat la modificació dels fets provats o la nul.litat de la sentència per absència de fets provats o per no tenir en compte proves vàlides, pertinents i practicades a judici, D'això no pot derivar-se sinó la declaració d'improcedència del Jutjat.

TERCER.- Respecte de l'atre treballador, no ha demostrat l'empresa que la convocatòria de la reunió del dia 8 fos inexistent i que per tant l'hagués comunicat a l'empresa per tal d'afavorir d'aquesta manera la incompareixença de la seva esposa a la feina en aquell únic dia de la setmana en que havia de treballar efectivament. A partir d'ací no es possible sancionar-lo pel fet de que la seva esposa cometés altres conductes sancionables, menys encara quan l'acomiadament de la mateixa ha estat declarat improcedent.

QUART.- La desestimació del recurs suposarà per imperatiu legal la condemna en costes de l'empresa recurrent, amb pèrdua del dipòsit dut a terme per a recórrer, aplicació de la consignació a la finalitat legal i fixació en tres-cents euros dels honoraris de l'advocat dels treballadors per la impugnació del recurs.

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

DESISTIMEM el recurs de suplicació interposat per "Bon Preu SAU" contra la sentència de 6 de febrer de 2009 del Jutjat Social número 2 de Granollers , que CONFIRMEM íntegrament, amb condemna en costes de l'empresa recurrent, pèrdua del dipòsit dut a terme per a recòrrer, aplicació de la consignació a la finalitat legal i fixació en tres-cents euros dels honoraris de l'advocat dels treballadors per la impugnació del recurs.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.