Sentencia Social Nº 884/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 742/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000884/2014

En Santander, a 5 de diciembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saíz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el Inss y la Tesorería contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Doña Loreto , siendo demandado Inss y Tesorería, sobre Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de Junio de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-Dª. Loreto (D.N.I. nº NUM000 ), nacida el día NUM001 -78, está afiliada a la Seguridad Social -R.G.S.S.- , siendo su profesión habitual la de Dependienta de comercio.

2º.-Iniciada la vía administrativa ante el Instituto de la Nacional de la Seguridad Social en solicitud de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 13-5-13, donde reconociendo las secuelas 'intervención quirúrgica de cavernoma frontal izdo. paraventricular, crisis epilépticas parciales complejas, anomia ocasional, luxación hombro izdo. actualmente en tratamiento con reposo', declaraba a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con los siguientes parámetros:

- Base reguladora 996,20 €

- Porcentaje de la pensión 100 %

- Primer pago 23-4-13 a 31-5-13

- Fecha de revisión 23-3-14 (F.29)

3º.-En la notificación de la resolución se incorporan dos párrafos con el siguiente tenor:

'Fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría: 23-4-14.

Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( art.48-2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores BOE 29/03/1995)'. (F.41)

4º.-Presentada reclamación previa para la supresión de este último párrafo, se dictó resolución en fecha 9-7-13, por la que se denegaba la petición, razonando:

'3.- El Equipo de Valoración de Incapacidades de Cantabria en fecha 09/07/2013, una vez revisados todos los informes médicos del expediente, se ratifica en su propuesta inicial de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, y en el plazo de revisión establecido inicialmente en abril de 2014.

4.-De su reclamación de fecha 02/07/2013, así como de los datos o informes médicos aportados en la misma, no se deducen nuevos hechos o pruebas que sirvan para modificar la Resolución de 13/05/2013 que se impugna, por lo que se confirma la misma en todos sus términos.'. (F.52)

5º.-La situación que padecía la parte actora en el momento del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común era:

- INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA DE CAVERNOMA FRONTAL IZQUIERDO PARAVENTRICULAR

- CRISIS EPILÉPTICAS PARCIALES COMPLEJAS

- ANOMIA OCASIONAL

- LUXACIÓN HOMBRO IZDO. ACTUALMENTE EN TRATAMIENTO CON REPOSO

- CAPACIDAD PARA TAREAS LABORALES MARGINALES O TUTORIZADAS

Por este motivo el Informe médico de evaluación concluyó:

'PRÓXIMO CUMPLIMIENTO IT 18 MESES. NO PRESENTA EN EL MOMENTO ACTUAL RECUPERACIÓN FUNCIONAL PARA INCORPORACIÓN LABORAL Y NO SE PREVÉ MEJORÍA CLÍNICA EN EL FUTURO. GRADO FUNCIONAL 3 PARA PATOLOGÍA NEUROLÓGICA: CAPACIDAD PARA TAREAS LABORALES MARGINALES O TUTORIZADAS.' (F.46, 59)

TERCERO.-Que en dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva:

'Estimar la demanda interpuesta por Loreto contra INSS y TGSS, y revocando la resolución de fecha 13-5-13 respecto al pronunciamiento notificado de suspensión de la relación laboral -previsión de mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años- , condenar a las demandadas a acatar el presente pronunciamiento.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en impugnación frente a la resolución administrativa de la Dirección Provincial del INSS de fecha 13-5-2013, por la que se declara a la actora, en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, en atención al cuadro clínico que detalla el informe médico de síntesis obrante en el expediente tramitado, con derecho a las prestaciones inherentes a tal declaración, revocando la previsión de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años, con relación a la suspensión del contrato de trabajo de la actora, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración. Pues -concluye-, no existe ningún elemento en el expediente para poder afirmar que es previsible una mejoría de la actora en este tiempo que permita la reincorporación a su puesto de trabajo. Por el contrario -declara-, lo probado es la gravedad de las secuelas de la actora, y su carácter estable.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de las entidades demandadas con amparo en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del relato fáctico de la recurrida. Interesando la incorporación de un nuevo hecho probado, con fundamento documental en informe médico de síntesis de fecha 30-4-2014, dictamen propuesta de 9-5-2014 y resolución de 30-5-2014, por la que se revisa la situación de la actora por mejoría, declarándola en situación de incapacidad permanente total, de los folios 67 a 71 de las actuaciones. Del siguiente tenor literal:

'Mediante resolución de 30 de mayo de 2014, se revisó por mejoría el grado de incapacidad permanente absoluta de conformidad con el contenido del informe médico de síntesis de 30 de mayo de 2014 (folios 67 a 71)'.

Obrantes en las actuaciones, tanto el citado informe médico de síntesis del año 2014, como la resolución administrativa que revisa por mejoría el estado de la enferma, pero lo declara en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de dependienta, frente a la absoluta inicialmente reconocida. Podría ampliarse el texto propuesto, pero, dado que se refiere únicamente a la revisión por mejoría del art. 143.2 de la LGSS , siempre posible, cuando se den las condiciones en el mismo establecidas; mientras que, lo aquí debatido es la posibilidad de prever en la resolución administrativa que declara un determinado grado de incapacidad permanente de reincorporación del empleado al puesto de trabajo que venía desempeñando, de conformidad al art. 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , como a continuación se expone. Y, dado que, ni el texto añadido, permite la conclusión de que en el citado plazo establecido es posible la reincorporación de la empleada (de hecho el texto propuesto sigue persistiendo la incapacidad, en menor grado, pero que no permite su reincorporación al empleo habitual), el texto propuesto, con relación a lo establecido en la normativa que funda el recurso y el art. 196.3 del mismo Texto legal , hacen que no se acceda al mismo por ser irrelevante.

SEGUNDO .- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de normas en la recurrida, por infracción de lo dispuesto en el art. 77.1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , con relación al artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores . Siendo los citados preceptos una previsión especial, respecto de la posibilidad de revisión general de la situación de incapacidad permanente del art. 143.2 de la LGSS , cuando la mejoría, no solo es posible sino probable, fijando un plazo de suspensión de la relación laboral, con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, no facultando la extinción del contrato, por no ser irreversible la incapacidad reconocida. Considera que lo pretendido por la trabajadora y estimado en la instancia, es contrario al art. 3.5 del ET , que garantiza los derechos al trabajo y prohíbe su renuncia. Al concederle una reserva de puesto de trabajo para el supuesto de recuperación de la capacidad laboral. Estando, ante una espera transitoria en el plazo máximo de dos años, para surtir plenos efectos extintivos la resolución límite para la declaración de incapacidad permanente irreversible. Considerando probado, por lo acreditado en las actuaciones, en la resolución que reconoce a la actora en 2013 una incapacidad permanente absoluta, era previsible que mejorara, como efectivamente ha sucedido, en el año siguiente, respecto del número e intensidad de crisis, así como, de su estado nervioso y neurológico. Pretendiendo, al final, que carece de interés para lo solicitado en demanda.

Pero, lo que para la parte recurrente es una renuncia de derechos básicos laborales, previstos y reglados en el art. 48.2 y 49.e) del ET , en realidad es la adaptación de la pretensión de la actora a los requisitos que legalmente se imponen en la misma normativa laboral básica para la reserva del puesto de trabajo de una empleada, declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, en atención a un cuadro clínico que obtiene del informe médico de síntesis de fecha 13-5-2013.

En este informe se declara que padece: a consecuencia de intervención quirúrgica de cavernoma frontal izquierdo paraventricular, crisis epilépticas parciales complejas, anomia ocasional, luxación hombro izquierdo en tratamiento con reposo (f. 46), intervención practicada el 17-12-2011 (f. 58), persistiendo crisis epilépticas frecuentes (8-9 veces al mes), dificultad para recordar palabras, sobre todo cuando se pone nerviosa. Comprensión conservada pero textos muy largos con dificultad, y tratamiento farmacológico y revisiones que continúan. Labilidad emocional, en consulta importante y preocupación.

Siendo calificado su estado, entonces, próximo al cumplimento de 18 meses de IT: no presenta en el momento actual, recuperación funcional para incorporación laboral y no se prevé mejoría clínica en el futuro. Grado funcional: 3, para patología neurológica. Capacidad para tareas laborales marginales o tutorizadas.

El mismo informe que fundo la resolución en que se señala como plazo de mejoría, susceptible de reincorporación a su empleo de dependienta, en el plazo de dos años. No sustenta esta decisión.

Y, si bien es cierto que en atención a doctrina jurisprudencial contenida entre otras en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7-12-2004 (rec. 4274/2003 ), es posible incluso por informes posteriores a la propia evaluación del enfermo, que dio lugar a la consideración en este litigio, de la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, revisable en el plazo de dos años. Por tratarse de las mismas dolencias y su evolución acreditada en las actuaciones por la parte recurrente, que permiten el análisis de lo entonces sucedido, también con relación a la posibilidad de concretar la posible o no mejoría para reincorporarse al trabajo, a los efectos previstos en el art. 48.2 del ET , y la declaración de contrato de trabajo suspendido y no extinguido, por incapacidad permanente, susceptible de tal mejoría. Aunque, entonces, se concluyera que no era previsible, pues, más bien, lo que sucedió fue que no se detectó esta posible evolución a mejor.

Lo cierto es que la doctrina jurisprudencial invocada contenida en las sentencias del TS Sala Social de de 31-1-2008 y otras en igual sentido, establece, como el propio precepto invocado en el recurso, para que tal previsión se produzca en la resolución administrativa atacada, con relación a la vigencia o no del contrato de trabajo de la actora, previo a su declaración en esta situación, es necesario que la IT se haya extinguido por reconocimiento de una situación de incapacidad permanente total absoluta o gran invalidez (aquí acreditado). Pero, también, y concurrentemente a ello: 'que sea previsible que el trabajador, dentro de los dos años siguientes a la fecha de la resolución que declara dicha invalidez, mejore de sus padecimientos o secuelas, hasta el punto de que su grado de incapacidad pueda ser revisado a la baja y además se pueda reincorporar a su trabajo'.

Por lo que dentro de este plazo, la resolución administrativa, se revisará por mejoría y en razón a ella, se podrá reincorporar a su trabajo, por reserva del puesto.

Aunque, ni el precepto ni la doctrina citada, exigen la certeza de tal mejoría y reincorporación, limitándose a una reserva de puesto de trabajo, por lo previsible de tal situación. Lo cierto es que, una de las exigencias esenciales es que el momento de su dictado, exista tal previsión que no es identificable a mejoría del art 143.2 de la LGSS , susceptible de variación del grado de incapacidad permanente reconocido en las circunstancias en el mismo establecidas. Sino que precisa ser, de tal naturaleza y entidad, que pueda reincorporarse al trabajo por la misma mejoría.

Y, en tal orden, ni el informe médico de síntesis del abril de 2013, que expresamente lo rechaza, negando toda mejoría previsible, menos aun substancial o para poder reincorporarse a su trabajo, como dependienta. Ni siquiera, el posterior en un año, de mayo de 2014, en el que se contempla que, en la patología en hombro izquierdo en trabajadora diestra, hace mano-nuca y mano-dorso, activa. A la exploración neurológica: normal, voz atropellada pero llega a comprenderla. De informe de neurología (28-10-2013): diagnosticada de crisis parciales complejas secundariamente generalizadas, secundarias a cavernoma periventricular frontal izquierdo con asociación de desarrollo de las venas profundas y exéresis subtotal del mencionado cavernoma. Controlada periódicamente, en neurología. Refiere, no haber presentado crisis en los últimos 3 meses, después del último cambio de medicación y en dos revisiones posteriores de enero y marzo de 2014, no crisis. Última crisis, en septiembre de 2013, buen control de crisis en los últimos seis meses, y ligera alteración del leguaje.

Con mejoría probada, pero, persistiendo, sin duda, por ello mismo, su incapacidad para un trabajo en constante trato con clientes, proveedores y superiores, por lo que sigue en situación de incapacidad permanente total para la profesión de dependienta (no consta su firmeza).

Es también doctrina del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de fecha 17-7-2001 (rec. 3645/2000 ) y la invocada por la recurrente ( STS S 4ª de 31-1-2008, rec. 3812/2006 ), expuesto en el fundamento precedente, que en aplicación del art. 143.2 de la LGSS , en relación con los arts. 6 y 7 del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio y art. 48.2 del ET , este precepto dispone:

'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente.'

Esta redacción del núm. 2 del art. 48 procede de la ley 42/1994 de 30 de diciembre de Política Económica , constituye una excepción a la regla del apartado e) del art. 49 que dispone la extinción del contrato de trabajo' por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador...'

El origen del precepto vinculado a la regulación que la ley 42/94 hace de la invalidez permanente ocasiona que su aplicación de ordinario se realice en la declaración que de la invalidez permanente se lleva a cabo en la vía administrativa, y así se relaciona con el art. 143.2 de la LGSS y artículos 3º 6º y 7º del R. Decreto 1300/1995 de 21 de julio y art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996.

En la citada doctrina jurisprudencial se declara que, en principio y a tenor de la definición que de la situación de incapacidad permanente se da en el art. 134 de la LGSS , constituida por reducciones anatómicas o funcionales graves previsiblemente definitivas, por ello que el INSS dicte una resolución en la que acuerda que la invalidez declarada en la sentencia es susceptible de mejoría y que procede la reserva del puesto de trabajo. En una interpretación de los preceptos que se han citado si se vincula 'a una situación física irreversible... determinante de la total ineptitud del asegurado... para el mantenimiento permanente de cualquier relación laboral o actividad profesional. Como 'afirma' el art. 48.2 ET en su redacción actual ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente, en aquellos supuestos en que 'la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al puesto de trabajo', que aquí no se declara probada.

Tal situación constituye una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS , puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes. En el art. 48.2 ET , se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario. En situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS .

Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral.

Y es que la subsistencia de la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo prevista en el art. 48.2 ET está, indisolublemente vinculada, a que el órgano de calificación estime que la situación de invalidez vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría, y el órgano calificador de la invalidez administrativo no lo justifica; y por ello, solo en un recurso se puede modificar su apreciación, si se estima probado que puede ser objeto de tal mejoría, suficiente para su reincorporación al empleo habitual.

La misma conclusión de vinculación del derecho a la reserva del puesto de trabajo a la declaración inicial de invalidez, se obtiene al interpretar el art.7º del RD 1.300/95 de 21 de julio . Esta imposibilidad de modificar la resolución administrativa o judicial inicial, que declara una invalidez permanente total o absoluta y que ha adquirido firmeza, con respecto a la subsistencia de la suspensión de la relación laboral y consiguiente reserva del puesto de trabajo, implica dos consecuencias que es necesario resaltar, la primera que si no fue declarada la previsión de revisión por mejoría el trabajador perdió definitivamente el derecho a la reserva del puesto de trabajo, la segunda que el INSS no puede acordar la revisión por mejora hasta transcurridos dos años desde que fue declarada la invalidez, lo contrario significaría variar en contra del trabajador, el derecho que le reconoce el art. 48.2 del ET . Pero esta imposibilidad del INSS de no acordar la mejora en dos años no le priva de sus funciones con respecto a posibles revisiones de la invalidez reconocida en plazos superiores o inferiores, pero limitada a la previsión del art. 143 de la LGSS .

Las precedentes consideraciones evidencian que la sentencia recurrida no incurre en infracción de las normas citadas, pues ni en el momento de la resolución inicial ni con posterioridad en el juicio oral, la gestora ha acreditado que tal situación de previsible mejora y posible reincorporación al empleo se produjera, al momento del dictado de la resolución atacada.

Y, así la relación laboral de los trabajadores queda extinguida en virtud del art. 49 e) del ET y en consecuencia es acertada la conclusión de la instancia que revoca esta previsión.

No se trata, por tanto, ni siquiera en este informe posterior de la prueba de la previsión, que no se observó entonces (en el momento del dictado de la resolución administrativa atacada). Sino que, siendo lo justificado, una evolución claramente favorable de la enferma, a los tratamientos seguidos, pero no substancial a lo importante en relación con el art. 48.2 del ET , para el mantenimiento de la relación laboral y no su extinción. Pues, ni entonces ni ahora, se justifica que fuese previsible, como preceptúa el artículo invocado y la doctrina que lo interpreta, que se pudiese, por ello, reincorporar a su empleo.

Situación o previsión y efectos, que lejos de ser meramente declarativa, como pretende la parte recurrente (lo que equivale a la pretensión obstativa al pronunciamiento de la instancia y en el recurso, por falta de acción), pudiendo tener, sin duda efectos en posibles previsiones contractuales o convencionales, de mejoras sociales o de otro tipo, ante la extinción contractual y no su suspensión, percibidas o que pudiera percibir la demandante. Sobre el estado vivo o extinguido de su contrato de trabajo, que le confieren un evidente interés a la actora; y, por tanto, acción, con relación a la resolución administrativa que, en definitiva, autoriza o no, tal extinción o suspensión del contrato de trabajo.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso planteado, y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 17 de junio de 2014 , en virtud de demanda formulada por D.ª Loreto contra las entidades recurrentes, en materia de seguridad social y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.