Sentencia Social Nº 884/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 728/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 728/2016
N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001168
N.I.G. CGPJ 20069.34.4-2015/0001168
SENTENCIA Nº: 884/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a tres de mayo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Consuelo , contra la sentencia del Juzgado
de lo Social número dos de los de Donostia-San Sebastián, de fecha veintitrés de noviembre de dos
mil quince , dictada en los autos núm. 225/15, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, yAZTERTZEN
SERVICIOS ASISTENCIALES S.L. , sobre Grado de incapacidad permanente (IAC).
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- La actora María Consuelo , nacida el día NUM000 -1956, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el NUM001 .

2).- El INSS, en resolución dictada en fecha 10-2-15 reconoció a la actora declararle afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de cuidadora/asistente de ayuda a domicilio en base al siguiente cuadro residual: Trastorno ansioso. SAHS severo. Eventración de laparotomía media supra-infraumbilical con dos defectos intervenida. Y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Adenocarcinoma de endometrio y carcinoma de ovario, estadio IIA. Linfadectomía pélvica bilateral y linfadenectomía Ao-cava. Eventración de laparotomía media supra-infraumbilical con dos defectos, tras cirugía de carcinoma de endometrio. Limitada para esfuerzos importantes y moderados repetidos. Esfuerzos con participación de prensa abdominal. Bipedestación mantenida.

3).- Disconforme con tal resolución, la parte actora interpuso reclamación previa el día 11-3-15 que fue desestimada por resolución de fecha 12-3-15.

4).- En caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta que se reclama asciende a 610,96 euros y la fecha de efectos es la de 15-1-15.

5).- La actora presenta las siguientes secuelas: - -Diagnosticada de adenocarcinoma de endometrio y carcinoma de ovario, estadio IIA, siendo objeto de una linfadectomía pélvica bilateral y linfadenectomía aorto-cava recibiendo posteriormente tratamiento de quimioterapia.

- -Por eventración, se le practicó una eventroplastia con malla de polipropileo en el espacio retromuscular prefascial.

- -SAHS severo con buen control de CPAP.

- -Escoliosis de características funcionales, incipientes cambios degenerativos y megapófisis transversas a nivel L5.

- -Cuadro adaptativo con ansiedad.

Como consecuencia de ello, sufre las siguientes limitaciones: Limitación para actividades físicas moderadas/importantes y mantenidas, y para actividades que supongan repetidos aumentos de presión abdominal.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimando la demanda interpuesta por María Consuelo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social y Aztertzen Servicios Asistenciales, S.L., declaro que la actora no se halla afecta a la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, debiendo las partes pasar por esta declaración, y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda.



TERCERO .- Frente a dicha sentencia, la actora interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la Seguridad Social.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 12 de abril de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Mediante providencia de 15 de abril de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 26 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el presente recurso de suplicación por la actora en el proceso, nacida el NUM000 de 1956, al considerar que las secuelas derivadas del tratamiento de la patología neoplásica que padeció, justifican no sólo el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de cuidadora/asistente de ayuda a domicilio que le fue concedido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución fechada el 10 de febrero de 2015, ratificada por la sentencia impugnada, sino el de absoluta para todo trabajo, postulado en la demanda rectora de autos.

En apoyo de su pretensión revocatoria del fallo de instancia, su representación letrada ha formalizado, con correcto amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, dos motivos de impugnación. El orientado a la modificación de la declaración de hechos probados le sirve para denunciar un doble error omisivo en la determinación de la premisa fáctica del caso por parte de la juez 'a quo'; en primer lugar, no haber tenido en cuenta que tras la eventroplastia practicada el 28 de octubre de 2014, la limitación a la flexión del tronco es mayor, siendo la distancia dedos-suelo de 50 cms., residuando torpeza para agacharse e incorporarse, así como para vestir prendas de vestir; y, en segundo término, haber hecho caso omiso del diagnóstico de 'síndrome de Lynch por mutación familiar en 'MSH6' establecido por el Hospital de Donostia mediante informe de 27 de marzo de 2015, alteración genética que aumenta el riesgo de padecer distintos tipos de cáncer. Interesa, por ello, la incorporación de ambos extremos a la descripción que del estado clínico y funcional de su patrocinada se realiza en el ordinal quinto del apartado histórico de la sentencia.

Con carácter general, conviene recordar que según doctrina constante de esta Sala, cuya notoriedad exime de la cita concreta de las sentencias que la contienen, para que un motivo de revisión fáctica por adición pueda prosperar, es preciso, aparte de su correcta articulación formal, que concurran los siguientes requisitos: a) los documentos designados deben tener la suficiente fuerza probatoria para, por sí mismos, evidenciar la certeza de los datos cuya inclusión se interesa; b) su contenido no debe entrar en contradicción con lo que resulte de otros medios de prueba practicados en el proceso; c) los particulares cuya inserción se insta han de ser trascendentes a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el recurso no se da contra la relación de probanzas de la sentencia, sino contra la parte dispositiva, resultando superflua la incorporación de circunstancias que manifiestamente no tengan aptitud para alterarla.

La aplicación del primer criterio de los que acabamos de sintetizar nos lleva a desestimar la pretensión inicial. Ante todo, hay que aclarar que el informe médico del EVI de 13 de enero de 2015, sí pondera la eventroplastia realizada el 28 de octubre de 2014. Dicho esto, la demandante no ha aportado informes de la sanidad pública posteriores al de alta hospitalaria, y el emitido por su perito el 7 de marzo de 2015 ya ha sido valorado por la juzgadora y carece de la fuerza de convicción suficiente para evidenciar el error que se le imputa, máxime si se tiene en cuenta que ese mismo facultativo, en un informe anterior, fechado el 28 de julio de 2014, meses antes de la referida intervención, ya afirmaba que la distancia dedos-suelo era de 50 cms.

La segunda de las revisiones propuestas tampoco puede tener éxito, por su patente irrelevancia para revertir el fallo de instancia, pues el hecho de que la demandante sea portadora de una mutación genética familiar que incrementa la probabilidad de desarrollar a lo largo de la vida cáncer de colon y recto, y otros tumores, como los de endometrio y ovario y, con menos frecuencia, de estómago, páncreas y vías urinarias, no ocasiona en la actualidad ninguna limitación funcional, determinando tan sólo la necesidad de llevar un régimen de vida saludable y someterse a controles periódicos. En todo caso, la Magistrada 'a quo' ya ha tenido en cuenta ese particular en los fundamentos jurídicos de su sentencia.



SEGUNDO.- Las consideraciones expuestas en el fundamento precedente determinan que a la hora de resolver el segundo motivo del recurso, en el que se señala como vulnerado el artículo 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social , referencia que debemos entender hecho al artículo 137.5 del Texto Refundido aplicable por razones cronológicas, haya de partirse del cuadro trazado en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, según el cual la única limitación funcional significativa que presenta la actora dimana de la eventración abdominal sufrida, para cuya corrección se le colocó una malla de polipropileno en el espacio retromuscular prefascial, al objeto de reforzar de forma segura el deterioro objetivado en la pared abdominal, con resultado plenamente satisfactorio, como confirma que en el período transcurrido desde el mes de octubre de 2014 hasta la fecha del juicio, celebrado un año después, no se haya producido ninguna complicación ni recidiva.

Tales antecedentes, unidos a la edad de la demandante, que es un factor que incide negativamente en esta clase de secuela, contraindican la realización de aquellas actividades que pueden dar lugar a una nueva eventración, como las que exigen la realización de determinado tipo de esfuerzos físicos o provocan un aumento de la presión abdominal, propias de su oficio habitual, pero no constituye ningún impedimento objetivo para que la actora pueda desplazarse a un centro de trabajo y, una vez en él, desarrollar, con la profesionalidad y continuidad requeridas, labores de carácter liviano o sedentario.

Por consiguiente, la calificación judicial de su estado como no constitutivo de incapacidad permanente absoluta resulta ajustada a derecho. Procede, pues, la desestimación del motivo de censura jurídica y del recurso, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad, o mala fe, en la actuación procesal de la demandante (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D María Consuelo , contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia , en proceso sobre Grado de Incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-728-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-728-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.