Sentencia SOCIAL Nº 884/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2055/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 884/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2055/18 , interpuesto por CONSEJERIA DE EDUCACIÓN contra
la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 23/4/18 , en Autos núm.
294/17, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Zulima en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23/4/18 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se estima la demanda presentada por Dª Zulima frente a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y en consecuencia, se declara que la relación laboral que vincula a la demandante con la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía es de carácter indefinido no fijo, con los efectos legales a ello inherentes '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Zulima , con DNI nº, ha suscrito con la Delegación Provincial de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía un contrato de trabajo de fecha 1 de septiembre de 2.011, para la prestación de servicios con la categoría profesional de limpiadora, grupo de clasificación V del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta Andalucía en la Delegación Provincial de Granada, en el I.E.S. 'Alhambra'.

En el contrato de trabajo se indicaba que la modalidad del mismo era 'interinidad para la cobertura temporal de puesto de trabajo (VI CC18.2.3)'.

La duración del contrato de trabajo se establece que será hasta que el puesto de trabajo sea cubierto a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/85, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo, o amortizados en forma legal.



SEGUNDO.- El actor percibe una retribución mensual bruta de 1.299€ (sueldo base 468,95€, complemento categoría 274,51€, complemento de puesto de trabajo 134, 37€, complemento jor. tardes 43,38€ y complemento de Convenio 173,96€, trienio 25,16€).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE EDUCACIÓN, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia de instancia en la cual se declara que la relación que vincula al actor con la demandada es una relación indefinida no fija. Frente a dicha sentencia se recurre por la Consejería demandada de la Junta de Andalucía alegando infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción del Art. 34 del Decreto Ley 1/2012 , del art 70.1 del EBEP y las Sentencias del TS de 19 de julio del 2016, rec.

2258/2014así como la doctrina de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía de 23 de abril del 2014 supl. 459/14 y otras sentencias del TSJ de Madrid que se citan.

Pues bien, es lo cierto que la decisión de ésta Sala, STSJ Granada de 23 de Abril del 2014 , acogía la tesis de no considerar indefinida al interino que ocupaba la plaza por tiempo superior a tres años y negando la existencia del fraude de ley con tales efectos y razonando de ésta suerte: '...... Lo que no puede ser compartido por la Sala, como ha considerado para supuestos análogos al de litis de otros facultativos compañeros del actor de litis en el mismo Hospital, entre otras en S. 22 de enero pasado rec. 2191/13, -ya firme- razonando al respecto con base en la jurisprudencia que se refiere, que '...podrán concertarse estos contratos en tanto y en cuanto y por la duración necesaria mientras que dure el proceso de selección por parte de las Administraciones públicas concernidas conforme a su normativa específica. Establece la STS de 8/6/2011 que '...La alegación sobre la inexistencia de causa de temporalidad carece también de base fáctica cuando además consta la existencia de la plaza, el carácter de vacante de ésta y su provisión temporal por la actora, sin que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala, la eventual demora de la cobertura determine la conversión del contrato en indefinido ( sentencias de 24 de junio de 1996 y 11 de abril de 2006 ). Estas sentencias precisan que, 'aun aceptando la hipótesis de una demora' y con ello una infracción de las normas administrativas sobre el proceso de provisión de vacantes, tal infracción 'no determinaría ni un fraude de ley en la contratación temporal laboral, ni la transformación de esa contratación en indefinida' y ello porque 'la función típica de la contratación temporal se mantiene: desempeñar provisionalmente un puesto de trabajo que no ha sido objeto de cobertura reglamentaria y la prolongación en el tiempo de la relación ningún perjuicio causa al trabajador que puede desistir libremente del contrato respetando el plazo de preaviso'. Recuerdan también estas sentencias que 'las normas sobre creación y dotación de plazas en las Administraciones públicas y sobre la provisión de vacantes no protegen el interés del trabajador contratado temporalmente para desempeñarlas de forma provisional, sino dos intereses distintos constitucionalmente reconocidos: 1) el interés público en el control del empleo en las Administraciones y su conformidad con las previsiones presupuestarias, así como la provisión de estas plazas de acuerdo con los principios de publicidad, mérito y capacidad, y 2) el interés de todos los ciudadanos en el acceso en términos de igualdad al empleo público'. Y seguida dicha decisión con un aplastante argumento ....' Por ello, se dice también que el fraude actuaría en estos casos en sentido contrario, pues se permitiría que 'eventuales irregularidades administrativas convirtieran en laboral un puesto reservado para la función pública, otorgando ese puesto a la persona que lo ocupa provisionalmente con exclusión de su provisión por los procedimientos que garantizan la aplicación de los principios de igualdad y publicidad y los criterios de mérito y capacidad en la selección'.

Pero, dicho lo cual, la Jurisprudencia del TS ha cambiado, a la luz de las normas que ahora se tachan de infringidas por quien recurre y ello motiva que los Órganos que le están subordinados en cuanto a la doctrina emanada del Alto Tribual, deban acoger su tesis. En tan sentido las recientísimas sentencias de ésta Sala, de 7 de Marzo del 2017 y de ésta misma fecha, se acomodan a la nueva línea Jurisprudencial que interpreta los artículos que ahora se cuestionan por quien recurre. Así en la Fundamentación Jurídica de las sentencias de 20 de Febrero de 2018 , se hace un iter argumental de aquellas tesis y, no desconociendo las decisiones judiciales que preceden a la mas moderna doctrina, acoge solución trazada por ésta que es seguida, por otra parte, por numerosas sentencias de ésta Sala coetáneas y posteriores a las dichas. Razonan dichas resoluciones lo siguiente, respondiendo a los dos submotivos que se le plantean y que, por un lado, hacen referencia a la doctrina contenida en las sentencia que cita el Magistrado y, por otro, a la más moderna Jurisprudencia. Por identidad a lo ahora cuestionado transcribimos la decisión de éste Tribunal, en la que se decia:

TERCERO.- En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se alega la infracción de las SSTS de 14-07-2014 (rcud 1847/2013 ) y 15-07-2014 (rcud 1833/2013 ), y STS del Pleno de 28-03-2017 , y sentencias de TSJ Madrid de 20-06-2016 , de Galicia de 27-01-2017 , en relación con el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 y de los artículos 10 y 70 del EBEP .

Alegándose en síntesis que el artículo 70 EBEP , fija un plazo máximo para la oferta de empleo público, por el que se debe convocar la plaza de tres años.

Y se continua por el recurrente, haciendo referencias a otro procedimiento, ya que se menciona que la actora presta servicios desde el 19-09-2011, y que en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, se fija que sigue prestándolos en la actualidad.



CUARTO.- En el segundo submotivo de censura jurídica, se invoca la infracción de nuevo del artículo 4.2 del RD 2720/1998 en relación con el artículo 70 del EBEP y artículo 15.3 ET y SSTS de 14-07-2014 (rcud 1847/2013 ) y 15-07-2014 (rcud 1833/2013 ), y 28.03.2017 , alegándose en síntesis similares argumentos a los ya expuestos, al haber sobrepasado los tres años que fija el EBEP.



QUINTO.- 1. La censura jurídica esgrimida en los dos submotivos que preceden, debe ser resuelta mediante el presente fundamento, dado que se esgrimen en esencia el mismo razonamiento para sustentar la pretensión de relación laboral indefinida.

2. Esta Sala de Granada, como bien expone el Magistrado de instancia, entre otras, por sentencia de fecha 23 de abril del 2014 (Rec. 459/2014), siguiendo la doctrina dictada por el Tribunal Supremo entre otras de fecha 8-06-2011 (RJ 2011, 5937), se desestimaba la declaración de la relación laboral indefinida, por la eventual demora de la cobertura de la plaza, la que no convertía el contrato en indefinido ( SSTS de 24-06-1996 y 11-04-2006 ).

3. Sin embargo, dicha posición de esta Sala ha cambiado de conformidad con la doctrina unificadora fijada por el Tribunal Supremo.

Así en sentencia de esta Sala de Granada de fecha 21-02-2018 (Rec 1772/2018 ), se estimaba la declaración de relación laboral indefinida desestimando el recurso de la Junta de Andalucía, razonándose en el fundamento tercero, punto segundo: '2. Del incontrovertido hecho probado único se desprende que la Administración demandada, ha mantenido una permanente necesidad de ocupación de la plaza del demandado, la que ha venido cubriendo desde hace más de seis años mediante un contrato de interinidad por vacante, sin que se haya sacado a concurso aquella plaza, para lo que no obsta que la Ley de Presupuestos, no lo haya previsto, lo que no puede amparar una ilegalidad contractual, actuando como si de una eximente laboral se tratase, el mantener durante seis años una contratación de interinidad por vacante, cubriendo necesidades permanentes mediante contratos temporales, lo que constituye un fraude de ley ( art. 6.4 CC ).

De lo que se deriva que mediante aquel contrato temporal, la demandada, venía cubriendo una necesidad estructural de personal, estableciendo la más moderna doctrina del Tribunal Supremo en aplicación del art. 70.1 de la Ley 7/2007 EBEP y el art. 4.2.b) del RD 2720/1998 , la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del presente motivo. Ya que como dice el fundamento segundo de la STS 10-10-2014 (rcud 723/2013 ): 'Se hace preciso recordar la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo que ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP (RCL 2007, 768) ) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 (RCL 1999, 45) ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013 (RJ 2014 , 4528) y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013 - (RJ 2014, 4420)). Tal doctrina sirve aquí para declarar que es la sentencia de contraste la que alcanza la solución correcta, pues sucede que todos los demandantes acumulaban en el momento del juicio una prestación de servicios superior a ese trienio y, por consiguiente, debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos.' En igual sentido, se pronuncia en unificación de doctrina nº 711/2013, STS 14-10-2014 .' 4. A mayor abundamiento, no se está en presencia de un nuevo puesto de trabajo que deba ser dotado presupuestariamente, sino de un puesto de interino, que ya estaba creado y dotado, y cuya cobertura provisional debe responder a los requisitos previstos en el artículo 29 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 112 de 28 de Noviembre de 1985) en relación con el artículo 70 EBEP , el que dispone: '1. Desocupado un puesto de trabajo por inexistencia o ausencia de su titular, si razones de oportunidad o urgencia así lo aconsejasen, podrá ser ocupado de manera provisional, y hasta tanto no se proceda al nombramiento ordinario de su titular o tenga lugar la reintegración de éste a sus funciones por cualquier persona ajena a la Función Pública que reúna la titulación y requisitos funcionales exigidos para el mismo.

2. La designación, previa autorización de la Consejería de la Presidencia, será realizada por la Consejería en cuyo Departamento se halle integrado el puesto, pudiendo prescindirse, motivadamente, del trámite de la convocatoria pública.

3. Podrán ser cesados en cualquier momento por la autoridad que los haya nombrado, y deberán serlo en el momento de la toma de posesión o de la reincorporación del titular ordinario, en ambos casos sin derecho a indemnización.' 5. El planteamiento de la Consejería demandada, oponiendo razones presupuestarias, ya fue desestimado por esta Sala de Granada (Rec 1772/2017). Así se exponía: 'A mayor abundamiento, la causa de oposición esgrimida por la demandada, al amparo de la Ley de Presupuestos, no es novedosa, y ya fue alegada en anteriores recursos siendo desestimada, por cuanto, no se esta ante plazas de nueva creación, sino ante plazas ya creadas, donde lo único que se modifica es la naturaleza del vínculo laboral.

2. Entre otras, esta Sala de Granada, así se ha pronunciado en sentencia firme de fecha 6-05-2015 (Rec 389/2015 ), rechazando dicho motivo, en base a lo expresado en los fundamentos cuarto y quinto: '

CUARTO.- 1. La presente controversia, como le consta a la demandada, ya ha sido objeto de diversos pronunciamientos por esta Sala de Granada, en concreto por Sentencias firmes de fecha: 28-11-2013 (Rec 1882/2013 ); 10-04-2014 (Rec 456/2014 ); 05-02-2015 (Rec 2453/2014 ); 12-06-2014 (Rec 827/2014 ); 19-02-2015 (Rec 2463/2014 ); 19-02- 2015 (Rec. 2519/2014 ).

La cuestión que plantea la recurrente no puede ser estimada, al igual que se pronunció esta Sala en las sentencias que se menciona.

Dicho planteamiento parte de la aplicación de una normativa como sí de nuevas contrataciones laborales se tratase, cuando ello no sucede, dado que se está en presencia de trabajadoras que vienen prestando sus servicios, como en el presente supuesto, desde el año 2007, luego no se trata de una nueva contratación que se vea afectada por la Ley de Presupuestos.

2. Desde el planteamiento que se efectúa por la recurrente, donde se llega a la afirmación de que la actora ya ostenta la condición de indefinida, sin embargo, no se opuso por la recurrente, la excepción de falta de acción de la demandante, dado que según dicha recurrente, dicha naturaleza jurídica del vínculo laboral ya la ostentaba la demandante, estando pendiente de la plasmación formal en el registro de la Función Pública de Personal, cuando el proceso culmine.

3. Como se expresa en la presente sentencia impugnada y en todas las de instancia que ya han sido confirmadas por esta Sala, la Administración Pública está sometida al imperio de la Ley, y ello supone, que actuando en su condición de empleador debe respetar y cumplir los requisitos que para la contratación se exige a cualquier persona física o jurídica, y cuyo incumplimiento acarrea la sanción de conversión de la contratación temporal fraudulenta en indefinida, sin exclusión alguna por ostentar la condición de Administración Pública ( art. 9 CE ).

No constituyendo una supuesta excusa absolutoria, a nivel laboral, la obligación última de garantizar el principio de estabilidad presupuestaria, proclamado en el artículo 135 CE , para evitar asumir las consecuencias fraudulentas en la contratación (por todas, SSTS 18-03-1991 ; 22-09-1993 y 24-01-1994 ).

4. La conversión del vínculo laboral en indefinido, en los presentes hechos, no deviene por mor de lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª del Decreto 101/2011, de 19 de abril , sino por una sentencia ( artículo 97.LJS), que conforme al principio de tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ), exige que se cumpla en sus propios términos (art. 241 LJS).



QUINTO.- Razones de coherencia y seguridad jurídica, al no haber causa invocada por la recurrente, hacen que se deba seguir el mismo planteamiento expuesto por esta Sala en las Sentencias mencionadas, donde ya se dijo, trayendo a colación supuestos idénticos relativos a otros entes de la Junta de Andalucía, es decir, estando los trabajadores en procesos de declaración de indefinición de la relación laboral, por encontrarse los procesos suspendidos o paralizados. En concreto los supuestos de los trabajadores de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA) y los del Servicio Andaluz de Empleo (SAE), los que esgrimieron igual pretensión en procedimiento de conflicto colectivo anta la Sala Social del TSJA siendo desestimada su pretensión por Sentencia de 11-05-2011 y 22-07-2013 , en aplicación de los preceptos relativos a la legalidad presupuestaria. Siendo casada por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 , al estimar los recursos formulados por los sindicatos, teniendo como principal argumento jurídico, la no aplicación del requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de aquellos contratos previsto en el artículo 11 de la Ley 5/2009 de 28 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía , por cuanto 'no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con contrato de obra o servicio determinado, que cumple los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos, lo cual no supone un coste de contratación añadido, pues dicho colectivo no se encuentra dentro del 15% de la Tasa de Reposición.' Y se continuaba exponiendo que se compartía por la Sala, la primacía de la Ley sobre el Convenio Colectivo, 'pues al no devenir aplicable al caso lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 5/2009 , no nos encontramos ante la colisión de aquellas normas que comportaría su aplicación al caso.' La conclusión en aplicación de la indicada doctrina del Tribunal Supremo, es que no se puede entender la existencia de un incremento del gasto en sentido contrario al previsto en la Ley del Presupuesto de Andalucía para 2010, 2011 y 2012 -que exige en tal caso una autorización-, porque la previsión legal se refiere a 'plazas de nuevo ingreso', y en el caso de autos no se producen nuevas contrataciones sino la modificación de la naturaleza jurídica de las mismas, al convertir en indefinidos unos contratos temporales, sin incremento alguno en la plantilla.' Sobre dichas argumentaciones estima aquel recurso.

La anterior doctrina es seguida por éste Tribunal en otras resoluciones lo que, por un elemental principio de seguridad jurídica, ha de ser acogido ahora. Debe tenerse en cuenta que el contrato suscrito por el actor de interinidad por vacante desde el 1 de septiembre del 2011 no se ha cubierto pasado 7 años desde que ocupó dicho puesto sin que intentar sacar a concurso dicha plaza vacante, lo que conforma los mismos presupuestos de las sentencias de esta Sala a la que hemos aludido y que, por elementales razones de justicia y seguridad jurídica, han de ser desestimadas lo que comporta la confirmación de la sentencia que se recurre por sus propios argumentos.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE EDUCACIÓN contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 23/4/18 , en Autos núm.

294/17, seguidos a instancia de Zulima , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena al organismo recurrente a abonar los honorarios del Letrado impugnante del recurso, en cuantía de 150 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2055.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2055.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.