Sentencia SOCIAL Nº 884/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 235/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.092.00.4-2018/0000041
Procedimiento Recurso de Suplicación 235/2019 -B
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles Seguridad social 25/2018
Materia: Otros Derechos Seguridad Social
Sentencia número: 884/2019
Ilmos. Sres
D. MANUEL RUIZ PONTONES
D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ
En Madrid a dos de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 235/2019, formalizado por el LETRADO D. JOSE ANTONIO RODRIGO
RODRIGO en nombre y representación de Dña. Edurne , contra la sentencia de fecha 28.09.2018 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles en sus autos número Seguridad social 25/2018, seguidos a
instancia de Dña. Edurne frente a FREMAP. ENTIDAD COLABORADORA Nº 61, en materia de Seguridad
Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Edurne se dio de alta en el RETA el día 1 de Septiembre de 2011 con baja el día 30 de Junio de 2017.



SEGUNDO.- El día 19 de Diciembre de 2006 se otorgó escritura de constitución de la compañía mercantil Clínica Dental Pradillo S.L. ante el Notario Don Antonio Rodríguez Mena, número 2.655 de su protocolo notarial, suscribiendo Doña Evangelina 1.003 participaciones sociales, número 1 a 1.003, por su valor nominal de 1003 euros, Doña Edurne 1.003 participaciones sociales, números 1004 a 2006, por su valor nominal de 1.003 euros, y Doña Modesta 1.003 participaciones sociales, números 2.007 a 3.009, por su valor nominal de 1003 euros.

El día 15 de Enero de 2008 se otorgó escritura de venta de participaciones sociales de la mercantil Clínica Dental Pradillo S.L. por las 3 socias, por la que Doña Modesta vendía a Doña Evangelina 755 participaciones sociales, número 2007 a 2.761 por 755 euros, y a Doña Edurne 248 participaciones sociales, número 2.762 a 3.009 por 248 euros.



TERCERO.- El día 30 de Junio de 2017 Clínica Dental Pradillo S.L. comunicó por escrito a Doña Edurne que en tal fecha ' .. el puesto de trabajo que venía desarrollando para la sociedad como recepcionista, va a ser amortizado por cuestiones organizativas...'.



CUARTO.- Doña Edurne presentó solicitud de prestación por cese de actividad el día 6 de Julio de 2017, describiendo como datos profesionales del solicitante ' socio que preste servicios a una sociedad mercantil' y como detalle de la actividad, negocio o empresa ' odontología, han amortizado el puesto de recepcionista que venía desempeñando en la empresa.'.

La Mutua Fremap envió una comunicación por escrito a la actora el día 2 de Julio de 2017, requiriéndola para que aportara en el plazo de 10 días los documentos que se detallaban.

El día 17 de Agosto de 2017 la Mutua Fremap dirigió una comunicación por escrito a la demandante, teniendo por desistida de la solicitud y archivando el expediente debido a que no aportó la documentación que le solicitó.

No estando conforme la parte actora con dicha resolución, interpuso reclamación previa, siendo desestimada mediante Resolución de 18 de Septiembre, interponiendo finalmente aquélla la demanda el día 7 de Enero de 2018 ante el Juzgado Decano de Móstoles.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Doña Edurne contra Fremap, mutua colaboradora de la Seguridad Social número 61, ABSOLVIENDO a la mutua demandada de la pretensión ejercitada en su contra.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dña. Edurne , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 02 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, en que, en un motivo Único, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de los artículos 305, 336 y 332.1 a) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y 10 del Real Decreto 1541/2011.

Al recurso se opone la Mutua FREMAP en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes: 1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, de 21 de diciembre de 1981, de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983, entre otras muchas, y tal como se establece tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217, pfo. 2°, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art.

217.3 LEC).

2ª) El artículo 5 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, en la redacción anterior a la otorgada por la Disposición Final Segunda de la Ley 35/2014, de 26 de diciembre, que modificó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social disponía lo siguiente: '1. Se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional. En caso de establecimiento abierto al público, se exigirá el cierre del mismo durante la percepción de la prestación.

En todo caso, se entenderá que existen estos motivos cuando concurra alguna de las situaciones siguientes: 1.º) Unas pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, en un año completo, superiores al 30% de los ingresos, o superiores al 20% en dos años consecutivos y completos. En ningún caso el primer año de inicio de la actividad computará a estos efectos.

2.º) Unas ejecuciones judiciales tendentes al cobro de deudas reconocidas por los órganos judiciales que comporten, al menos, el 40% de los ingresos de la actividad del trabajador autónomo correspondientes al ejercicio económico inmediatamente anterior.

3.º) La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

(...)' Actualmente el artículo 330 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que regula los requisitos para el nacimiento del derecho a la protección, dispone que: '1. El derecho a la protección por cese de actividad se reconocerá a los trabajadores autónomos en los que concurran los requisitos siguientes: a) Estar afiliados y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, en su caso.

b) Tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el artículo 338.

c) Encontrarse en situación legal de cese de actividad, suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 300 y acreditar activa disponibilidad para la reincorporación al mercado de trabajo a través de las actividades formativas, de orientación profesional y de promoción de la actividad emprendedora a las que pueda convocarle el servicio público de empleo de la correspondiente comunidad autónoma, o en su caso el Instituto Social de la Marina.

d) No haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador autónomo no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello.

e) Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. No obstante, si en la fecha de cese de actividad no se cumpliera este requisito, el órgano gestor invitará al pago al trabajador autónomo para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales ingrese las cuotas debidas. La regularización del descubierto producirá plenos efectos para la adquisición del derecho a la protección.

2. Cuando el trabajador autónomo, tenga a uno o más trabajadores a su cargo y concurra alguna de las causas del artículo 331.1, será requisito previo al cese de actividad el cumplimiento de las garantías, obligaciones y procedimientos regulados en la legislación laboral.

La misma regla será aplicable en el caso del trabajador autónomo profesional que ejerza su actividad profesional conjuntamente con otros, con independencia de que hayan cesado o no el resto de profesionales, así como en el supuesto de las cooperativas a que hace referencia el artículo 335 cuando se produzca el cese total de la actividad.' A su vez, en el artículo 331, que se dedica a la situación legal de cese de actividad, se establece: '1. Sin perjuicio de las peculiaridades previstas en el capítulo siguiente, se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional.

En caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros. No obstante, el autónomo titular del inmueble donde se ubica el establecimiento podrá realizar sobre el mismo los actos de disposición o disfrute que correspondan a su derecho, siempre que no supongan la continuidad del autónomo en la actividad económica o profesional finalizada.

Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

2.º Ejecuciones judiciales o administrativas tendentes al cobro de las deudas reconocidas por los órganos ejecutivos, que comporten al menos el 30 por ciento de los ingresos del ejercicio económico inmediatamente anterior.

3.º La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

b) Por fuerza mayor, determinante del cese temporal o definitivo de la actividad económica o profesional.

c) Por pérdida de la licencia administrativa, siempre que la misma constituya un requisito para el ejercicio de la actividad económica o profesional y no venga motivada por la comisión de infracciones penales.

d) La violencia de género determinante del cese temporal o definitivo de la actividad de la trabajadora autónoma.

e) Por divorcio o separación matrimonial, mediante resolución judicial, en los supuestos en que el autónomo ejerciera funciones de ayuda familiar en el negocio de su excónyuge o de la persona de la que se ha separado, en función de las cuales estaba incluido en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social.

2. En ningún caso se considerará en situación legal de cese de actividad: a) A aquellos que cesen o interrumpan voluntariamente su actividad, salvo en el supuesto previsto en el artículo 333.1.b).

b) A los trabajadores autónomos previstos en el artículo 333 que tras cesar su relación con el cliente y percibir la prestación por cese de actividad, vuelvan a contratar con el mismo cliente en el plazo de un año, a contar desde el momento en que se extinguió la prestación, en cuyo caso deberán reintegrar la prestación recibida.' Por su parte, el artículo 334, en lo referente a los trabajadores autónomos por su condición de socios de sociedades de capital, establece: '1. La situación legal de cese de la actividad de los trabajadores autónomos incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos por aplicación del artículo 305. 2.b), se producirá cuando cesen involuntariamente en el cargo de consejero o administrador de la sociedad o en la prestación de servicios a la misma y la sociedad haya incurrido en pérdidas en los términos previstos en el artículo 331.1.a).1.º o bien haya disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital social.

2. El cese de actividad de los socios de las entidades capitalistas se acreditará mediante el acuerdo adoptado en junta, por el que se disponga el cese en el cargo de administrador o consejero junto con el certificado emitido por el Registro Mercantil que acredite la inscripción del acuerdo. En el supuesto de cese en la prestación de servicios se requerirá la aportación del documento que lo acredite así como el acuerdo de la Junta de reducción del capital por pérdidas.

En ambos casos se requerirá la acreditación de la situación de pérdidas o de disminución del patrimonio neto en los términos establecidos en el apartado 1.' Y asimismo en el artículo 10 del Real Decreto 1541/2011 se dispone que: '1. A los trabajadores autónomos que ejerzan su actividad profesional conjuntamente les será de aplicación lo dispuesto en este real decreto, sin perjuicio de las particularidades recogidas en la disposición adicional séptima de la Ley 32/2010, de 5 de agosto, para la documentación necesaria para acreditar el cese de actividad en cada uno de los casos.

2. Las situaciones legales de cese de actividad de los socios trabajadores y aspirantes a socios en periodo de prueba de las cooperativas de trabajo asociado serán las establecidas en la disposición adicional sexta de la Ley 32/2010, de 5 de agosto, y se acreditarán de acuerdo con las normas recogidas en el apartado segundo de dicho precepto y mediante los siguientes documentos: a) La expulsión improcedente de la cooperativa, mediante la notificación del acuerdo de expulsión por parte del Consejo Rector de la cooperativa u órgano de administración correspondiente, indicando su fecha de efectos, y en todo caso el acta de conciliación judicial o la resolución definitiva de la jurisdicción competente que declare expresamente la improcedencia de la expulsión.

b) Las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, por parte de la sociedad cooperativa de acuerdo con lo previsto en el artículo 4.1. Asimismo, se deberá aportar certificación literal del acuerdo de la Asamblea General o, en su caso, del Consejo Rector si así lo establecen los Estatutos por el que se designa los socios trabajadores concretos que deben causar baja en la cooperativa.

Si el cese de actividad de los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado comporta el cierre del establecimiento abierto al público deberá acreditarse tal extremo de acuerdo con lo previsto en el artículo 4.7 del presente real decreto.

c) La fuerza mayor, en la misma forma descrita en el artículo 5.

d) La finalización del período al que se limitó el vínculo societario de duración determinada, mediante certificación del Consejo Rector u órgano de administración correspondiente de la baja en la cooperativa por dicha causa y su fecha de efectos.

e) El cese de actividad por causa de violencia de género en las socias trabajadoras, en la forma prevista en el artículo 7.

f) El cese de actividad por extinción o revocación de licencia administrativa de la cooperativa, conforme a lo indicado en el artículo 6.

g) El cese de actividad del aspirante a socio durante el período de prueba, mediante comunicación de no admisión por parte del Consejo Rector de la cooperativa u órgano de administración correspondiente'.

3ª) En el supuesto ahora enjuiciado la actora, tras denunciar las infracciones antecitadas, afirma que era una trabajadora autónoma ejercitando su actividad profesional conjuntamente con otros autónomos y que se encuentra en el supuesto especial del artículo 336 de la Ley, por lo que no se precisa que se produzca el cierre de la Clínica dental para que ella cese en su actividad; añadiendo la recurrente que su puesto de trabajo ha sido amortizado y sus funciones asumidas por otros trabajadores, así como que, por aplicación analógica del artículo 10 del Real Decreto antecitado ha de entenderse que, a falta de Asamblea General, la carta de despido ejerce las veces de la certificación prevista en dicho artículo.

Sin embargo, debiendo partirse necesariamente del inatacado relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, resulta indudable que se ha de rechazar la pretensión de la actora, habida cuenta de que no ha quedado acreditado en absoluto que concurran los requisitos legalmente exigidos para tener derecho a la prestación por cese de actividad. Debiendo subrayarse, por un lado, que la actora no aportó a la Mutua la documentación requerida, lo que motivó el archivo del expediente (Hecho Probado Cuarto), no resultando en consecuencia admisible la alegación de la recurrente de que se entiende que FREMAP no discute que cumpla los requisitos para la concesión de la prestación, y, por otro lado, que aun cuando la recurrente viene a indicar que habría de aplicarse el artículo 336 de la LGSS, lo cierto es que no se ha acreditado tampoco que desarrollase la profesión juntamente con otros, habiendo puesto de relieve la propia sentencia de instancia que no consta que los demás autónomos de la clínica sean todos recepcionistas o que los que prestaban servicios en la misma fueran autónomos.

Lo que obliga a desestimar el recurso interpuesto, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas, ni quepa equiparar tampoco en ningún caso la carta de despido con la certificación de la Asamblea General a que hace referencia el artículo 10 del Real Decreto 1541/2011, como pretende la recurrente.

Y aquí se ha de subrayar que a pesar de las alegaciones realizadas por la recurrente, no es posible ignorar que al 'iudex a quo' le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y deducir los hechos que estime probados, declarándolo así expresamente ( artículo 97.2 LRJS), y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, en que el Magistrado determina que han quedado acreditados los extremos de referencia, en los términos que se indican, procediendo después a resolver a partir de ellos de forma acertada las cuestiones planteadas.

Debiendo subrayarse asimismo, respecto a la valoración de la prueba, que, conforme a lo indicado, el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, de forma que el Tribunal 'ad quem' sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985, 149/1987 y 52/1989, entre otras), habiendo establecido asimismo la jurisprudencia constitucional que la valoración libre de la prueba implica la realización de inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( SSTC 44/1989 y 24/1990), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Por lo cual, conforme a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Edurne contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Móstoles de fecha 28.09.2018 , dictada en virtud de demanda presentada contra FREMAP ENTIDAD COLABORADORA Nº 61 en materia de Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0235-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0235-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.