Sentencia Social Nº 8841/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 747/2005 de 13 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0031442

RE/mm

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL SANCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARO

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 13 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8841/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Grifell, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 23 de marzo de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 747/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Juan Miguel . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de octubre de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda interpuesta por GRIFELL S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Juan Miguel en reclamación por responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se absuel ve a los demandados de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador D. Juan Miguel , con DNI nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , prestaba servicios por cuenta de la empresa demandante GRIFELL S.L. con domicilio en Sant Ferran/Plaza de la Pau de Cornellá de Llobregat, con la categoría profesional de Chofer y una antigüedad de más de 25 añosI(Informe IT).

SEGUNDO.-La sociedad GRIFELL S.L. dedicada a la actividad de desembozar cañerias, vaciado de fosas sépticas,arquetas sifones y demás, limpiezas industriales y transportes de residuos, tiene asegurados los riesgos profesionales con MIDAT MUTUA.(Informe IT).

TERCERO.- El día 28 de mayo de 2004 el trabajador Sr. Juan Miguel se encontraba trabajando por cuenta de la empresa demandada en el edificio 1 de Word Trade Center Almeda de Cornellá de Llobregat.

CUARTO.- El día 28 de mayo de 2004 el trabajador accedió a las dependencias del edificio indicado, donde se encuentran las aperturas de acceso a los aljibes de agua sanitaria y contra incendio.El trabajador Sr. Juan Miguel era el conductor del camión y su trabajo consistía en permanecer junto al mismo, desde donde se disponen las mangas de trabajo siendo su función la de accionar los sistemas de agua a presión, aspiración y mandos de control del vehículo cisterna. La comunicación etre los operarios y el puesto de control del camión se hace habitualmente de forma verbal y directa, excepto en los casos en que la impoisibilidad de contacto visual, como ocurría en éste caso, que se hace con ayuda de intercomunicadores de radio de frecuencia. El trabajador permanecía en el camión, uno de los ayudantes en la planta y aljibe y el otro limpiaba el aljibe. El trabajador, intentó ponerse en contacto con los trabajadores que se hallaban en el aljibe, pero no le contestaron por lo que bajo a la zona donde estaban y sin que se conozcan los motivos exactos, cayó en el aljibe situado inmediatamente al lado del que estaban trabajando, cuya tapa se encontraba abierta, al igual que el resto de los accesos. La profundidad del aljibe es de unos 3 metros y medio y en el momento del accidente existían unos 20 centímetros de agua en el interior, lugar en donde fué encontrado el Sr. Juan Miguel por los trabajadores que se encontraban en el interior del aljibe, que al no contestar el Sr. Juan Miguel a la llamada que efectuaron, salieron del aljibe, observando que el Sr. Juan Miguel se había caído en otro, contiguo, cuya tapa estaba abierta.

QUINTO.- A consecuencia del anterior accidente el trabajador sufrió fractura huesos en columna y vértebras(parte accidente folio 138).

SEXTO.- El trabajador recibió información genérica en materia de Seguridad y Salud para su puesto de trabajo por parte de Expert Prevención S.L. en fecha 4 de febrero de 2003 y le fué entregado certificado de formación( folios 94 y 95).

SEPTIMO.- se entregó al trabajador equipos de protección individual consistentes en botas de agua con puntera de hierro, chaleco reflectante color amarillo., mascarilla buconasal 3M 6000, gafas protectoras y guantes( folios 139 a 147).

OCTAVO.- El trabajador fué declarado apto para el trabajo con sensibilidad especial respiratoria y osteomuscular en el reconocimiento médico efectuado enfecha 7 de junio de 2004 por los servicios de Expert Prevención S.L.( folio 96).

NOVENO.- El trabajador había manifestado a la empresa que sufría de vértigo.En el acto de juicio manifestó no padecer vértigo(interrogatorio del actor).

DECIMO.- La empresa GRIFELL S.L. tiene suscrito con EXPERT PREVENCION S.L. contrato de prestación de servicios de prevención y tiene realizada evaluación de riesgos y planificación de la acción preventiva por EXPERT PREVENCION S.L., cuenta con Plan de Prevención de Riesgos Laborales en la empresa( folio 151 a 152 y 70 a 93).

DECIMO PRIMERO.- La sociedad Grifell S.A. solicitó a Gertade U.T.E. copia de evaluación de riesgos del centro World Trade Center ( folios 98 a 122).

DECIMO SEGUNDO.- En el Informe del accidente de trabajo efectuado por Expert tras describir el accidente propone como medidas el aumentar el grado de seguridad existente indicando como medidas el disponer de tapa de protección de los aljibes cuando no se esté trabajando en ellos, la señalización de la prohibición de acceso a la sala a personas no autorizadas y frente a una situación de emergencia se establecerá permiso de trabajo especial para realizar dichas operaciones, obligándose a que en todo momento exista una persona en la zona de acceso a los aljibes diferente del conductor del camión y de los trabajadores que accedan al interior de los mismos y obligación de mantener cerradas bajo llave las tapas de acceso a los aljibes con instalación de cierres asociados a cerrojo que impidan la apertura de dichas tapas ( folios 217 a 219).

DECIMO TERCERO.- En la empresa es normal que el chofer se encargue de la vigilancia a pie de pozo, salvo que haya mucha distancia. Normalmente van dos trabajadores para la realización del trabajo, el chofer y la persona encargada de limpiar el aljibe.( testifical Sr. Jose Luis y SR. Juan Pablo ),.

DECIMO CUARTO.- Se levanta acta de Infracción por la Inspección de Trabajo en fecha 21 de febrero de 2005, por importe de 1.502,54 euros por infracción de las normas de prevención de riesgos laborales( folios 65 a 69).

DECIMO QUINTO.- La anterior sanción fue confirmada por resolución del Departament de Treball i Industria de fecha 27 de mayo de 2005.( folios 180 a 183).

DECIMO SEXTO.- A consecuencia de dicho accidente el trabajador, inició situación de Incapacidad Temporal en fecha 28 de mayo de 2004 y fué dado de alta médica en fecha 27 de julio de 2005.(folio 135).

DECIMO SEPTIMO.-En fecha 8 de febrero de 2005 se dirigió por la Inspección de Trabajo escrito de iniciación de actuaciones y propuesta de recargo del 30% en las prestaciones de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo(folios 208 a 210).

DECIMO OCTAVO.- Por resolución del INSS de fecha 12 de mayo de 2005 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Juan Miguel el día 28 de mayo de 2004, declarar en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa GRIFELL S.LA. responsable del accidente. ( folios 187 1 90).

DECIMO NOVENO.- Frente a la anterior resolución presentó la empresa demandante reclamación previa que fué desestimada por resolución del INSS de fecha 14 de septiembre de 2005.(folios 203 a 207).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Don Juan Miguel , a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de la empresa en la que pretendía se dejase sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de mayo de 2005 por la que le fué impuesto el recargo del 30% sobre las prestaciones de la Seguridad Social, por omisión de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en accidente ocurrido el día 28 de mayo de 2004 al trabajador demandado.

Frente a ella se alza el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, pretendiendo la revisión del relato histórico, al amparo de lo prevenido en el artº 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , a fin de que se sustituya la redacción original de los hechos cuarto y noveno por otra que tendría el tenor respectivo siguiente: Cuarto:"El señor Juan Miguel era el conductor del camión, obligándole su puesto de trabajo a permanecer junto a él, siendo su función la de accionar los sistemas de agua a presión, aspiración y mandos de control del vehículo cisterna. El señor Juan Miguel había manifestado en repetidas ocasiones a la empresa que padecía vértigos, por lo que se asignan tareas adaptadas a su situación, por lo que no realiza trabajos a distinto nivel. El día 28 de mayo de 2004 el señor Juan Miguel , al no poder contactar con sus compañeros a través de los intercomunicadores de radio de frecuencia, abandonó su puesto de trabajo y accedió a las dependencias del edificio indicado, donde se encuentran las aperturas de acceso a los aljibes de agua sanitaria y contra incendios, cayendo en uno de ellos contiguo a aquel en el que estaban trabajando sus compañeros". Noveno: " El trabajador había manifestado a la empresa sufrir vértigo. Por este motivo, adaptando el puesto de trabajo a las concretas circunstancias físicas del trabajador, no se le encargaban tareas que implicaran trabajos a distinto nivel, debiendo éste permanecer junto al camión".

Cita en apoyo de su pretensión revisoria el contenido del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, incorporada a los folios 65 a 69, en la que se destaca que el accidentado padecía vértigo y en razón a ello la empresa no le asignaba tareas que impliquen distinto nivel.

El motivo no puede acogerse. El acta e informe de la Inspección de Trabajo no gozan de presunción de certeza absoluta, sino iuris tantum, desvirtuada mediante prueba en contrario y en todo caso, sólo referida a los que se hubiera constatado posteriormente por el Inspector actuante y no las meras apreciaciones subjetivas o simples deducciones, así como a aquellos hechos establecidos en relación con pruebas practicadas en el momento de llevarse a cabo la visita de inspección y referenciadas en el acta.En el supuesto enjuiciado el Inspector se limitó a recoger una mera afirmación en el sentido que el accidentado padece vértigo y que la empresa, consciente de ello, no le asigna tareas que impliquen distinto nivel, sin dar razón de la procedencia de la misma o de qué elementos la ha deducido. Según se recoge en el hecho noveno del relato fáctico, el actor negó tal circunstancia y tampoco se constata en el certificado de aptitud del Sr. Juan Miguel , expedido por la empresa Expert Prevención S.L., con la que la recurrente tiene concertada la Evaluación de Riesgos, en el que sólo se hace constar una sensibilidad especial respiratoria y osteomuscular. No puede en consecuencia concluirse que sea un dato objetivamente constatado, como tampoco que la empresa no le asigna tareas que impliquen, trabajos a distinto nivel.

SEGUNDO.- Con amparo en lo previsto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral formula la empresa recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por aplicación indebida del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , , así como como de jurisprudencia, con cita de dos sentencias de ésta Sala, pues, a su entender, por su parte se cumplieron adecuadamente las obligaciones en matería de prevención de riesgos laborales, en tanto que por parte del trabajador, al abandonar su puesto de trabajo y desplazarse sin razón al área de los aljibes, creó una situación de riesgo de accidente del que posteriormente fué víctima, concurriendo por tanto culpa exclusiva del mismo.

La Magistrada de instancia ha dejado establecidos en los Fundamentos de Derecho segundo y tercero los criterios que han guiado la configuración jurisprudencial del recargo por omisión de medidas de seguridad en la producción del accidente de trabajo, así como la delimitación y alcance de la responsabilidad del empresario infractor, cuasi-objetiva más destacada, tras la entrada en vigor de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995 de 8 de noviembre ( s.s.T.S. de 8 de octubre de 2001 y de 7 de febrero de 2003 ), y que, en consecuencia, se asumen plenamente. Asimismo se ha declarado jurisprudencialmente, que dada ésta calificación" tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la negativa a realizar los trabajos con la protección requerida, en un accidente laboral de un trabajador con cargo de colaborador. En ésta última sentencia se explican algunas razones por las que se ha llegado a tal configuración y se afirma:"Se pretende implantar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando especificamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidentes" y que " la finalidad del recargo en una sociedad en la que se mantienen muy altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto al empresario infractor, el que, de haber adoptado previamente las oportunas medidas, pudiera haber evitado el evento dañoso a los trabajadores incluídos en su círculo organizativo".

El motivo no puede correr mejor suerte. Del inmodificado relato histórico sobre la forma en que se produjo el accidente, expuesto en el hecho probado cuarto, la Juzgadora de instancia ha atribuído responsabilidad a la empresa ahora recurrente, en virtud del razonamiento que desarrolla en el párrafo segundo del cuarto Fundamento de Derecho, sobre el hecho incontrovertido de que el aljibe en el que se precipitó el trabajador tenía quitada la tapa, al igual que el resto de los accesos, habiéndose creado con ello una inadecuada situación de riesgo, que se materializó con la caída de aquél en su interior, en donde fué hallado. En contra del posicionamiento de la empresa, en atribuir la responsabilidad del accidente en exclusiva al trabajador, por haber abandonado su puesto de trabajo junto al camión y trasladarse al área donde están situados los aljibes, cayendo al interior de uno de ellos, sostiene aquella que el desplazamiento al lugar del accidente se produjo al no cumplirse la mecánica con que se desarrollaba habitualmente la actividad concreta realizada y no funcionar el medio de transmisión para comunicación suplementaria, y tal proceder habría de entenderse lógico en la situación creada. Una vez decidió el desplazamiento encontró abiertos tanto los accesos a la zona como los propios aljibes. Se desconoce cómo se produjo la caída en el interior de uno de ellos, pero lo cierto en que la creación de la situación de riesgo y la omisión de medidas de seguridad ordenadas para la existencia de accidentes, de caída en su interior, se había producido ya, lo que descartaba un suceso fortuíto, pues la creación de aquella era previsible y evitable su materialización, de la que no constan datos objetivos, porque la precipitación no hubiera podido producirse de estar cerrados los accesos a la zona de los aljibes y colocadas las tapas de éstos, tal como constataron y recomendaron para el futuro tanto la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como la empresa Expert Prevención S.L., con la que la demandante tiene suscrito contrato de servicios de prevención. Aún la hipotésis más favorable para la postura de la empresa, sería entender se había producido una acción imprudente profesional por parte del trabajador, de asomarse para ver si se hallaban sus compañeros en el interior del aljibe y sufriera vértigo cayendo en éste, pues aún así, no quedaría exonerada la responsabilidad empresarial, pues la previsión en la adopción de medidas de seguridad adecuadas debe abarcar hasta la propia imprudencia profesional del trabajador, como ya se recogía en la sentencia de 7 de febrero de 1986 del Tribunal Supremo y se regula expresamente en el artículo 15-4 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , de tal suerte que, de existir, quedaría absorbida por la del empresario.

Se han producido las infracciones de medidas de seguridad que dieron lugar a la imposición del recargo sobre las prestaciones de seguridad social, debiendo confirmarse la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa GRIFELL S.A. frente a sentencia de fecha 23 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de ésta ciudad en autos 747/2005, sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Don Juan Miguel , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social, que confirmamos íntegramente.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito para recurrir y al pago de las Costas procesales con inclusión de los honorarios del letrado de la parte demandada impugnante hasta el límite de 420 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.