Sentencia Social Nº 885/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3949/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003949/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00885/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 885

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 3949/09-5ª, interpuesto por ARQUEOMEDIA ESTUDIOS DE PATRIMONIO HISTÓRICO S.L. representada por la Letrada Dª Emilia Sánchez Quiles, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid, en autos núm. 191/09, siendo recurrido D. Leon , representado por el Letrado D. Felipe Beltrán Cortés. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Leon , contra Arqueomedia Estudios de Patrimonio Histórico S.L. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.-D. Leon con DNI nº NUM000 viene prestando sus servicios para empresa Estudios de Patrimonio Historico S.L. desde el día 7.4.08, con la categoría de Diplomado Arqueólogo, percibía una retribución de 1.750 euros por mes trabajado, incluida pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Arqueomedia Estudios de Patrimonio Histórico S.L tiene como objeto social según sus Estatutos (art.3 y 4 ):

"Artículo 3º.- CUALQUIER ACTIVIDAD PROPIA PARA EL DESARROLLO DE TRABAJOS DE INVESTIGACION ARQUEOLÓGICA E HISTÓRICA, Y/O EXCAVACIONES

EMISION DE INFORMES ARQUEOLÓGICOS.

MONTAJE DE EXPOSICIONES RELACIONADAS CON LA ARQUEOLOGIA. EDICION, IMPRESIÓN Y COMERCIALIZACION AL MAYOR Y AL MENOR DE LIBROS ESPECIALIZADOS DENTRO DE LA ARQUEOLOGIA.

Artículo 4º .- Las actividades enumeradas en el artículo anterior podrán ser realizadas por la sociedad, ya directamente, ya indirectamente, incluso mediante su participación en otras sociedades de objeto idéntico o análogo."

La obra donde prestaba servicio el demandante sita en Madrid, en la Urbanización Los Berrocales se trata de la obra singular de urbanización del UZP 2.04 "Desarrollo del Este-Los Berrocales", ejecución de la primera fase en que se realizan demoliciones de firmes y estructuras, movimiento de tierras, ejecución de galerías, desvío provisional de línea de media tensión y retranqueo de líneas eléctricas, oleoducto y antenas de gaseoductos con una superficie de 7.810.077 m2 y presupuesto de ejecución material de 1.485.015,89 promueve la obra la Comisión Gestora U.Z.P. 2.04 "Desarrollo del Este-Los Berrocales" (Madrid) y es empresa contratista principal SACYR,S.A.U,. Es Coordinadora de Seguridad para la ejecución de la obra Luz María Pintos López de INCOPE CONSULTORES, S.L.

La Promotora de la obra había contratado a ARQUEOMEDIA,S.L., cumpliendo sus obligaciones derivadas la Ley de Patrimonio Histórico Español, Ley 166/1985, de 25 de junio y de la Ley 10/1998, de 9 de julio, del Régimen de Protección del Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid , y tenía a unos 30 arqueólogos en el centro de trabajo. Los arqueólogos realizaban su trabajo auxiliados en las labores que ejecutaban por un amplio grupo, de trabajadores, unos 85, en su inmensa mayoría de categoría Peón o ayudante, que realizaban la excavación manual donde los arqueólogos demandaban. Para ejecutar la excavación subcontratado a cuatro empresas: AVIT OBRAS, S.L. 1385188514, CRIBAN MORENO, S.L. 1345613189, VERSÁTIL 2000, S.A. A82315672 REDES INTERURBANAS, S.L. B81753626, que disponían de peones o ayudantes en la obra a estos efectos. Arqueomedia había contratado para la obra a 27 arqueólogos y exigió su alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social a los que no estaban en alta en éste.

Arqueomedia S.L también cuenta con trabajadores por cuenta ajena en su plantilla (9) algunos de los cuales son directores de excavación o arqueólogos realizando idénticas funciones que los trabajadores autónomos.

Se encuentran ligados bien con contratos de trabajo indefinidos o bien temporales con aplicación del Convenio Colectivo de Construcción.

TERCERO.- El actor prestó servicios en Los Berrocales prestaba sus servicios en exclusiva para la demandada.

No disponía de establecimiento propio, ni marca comercial, ni trabajadores a su servicio, siendo su domicilio fiscal y empresarial el particular.

Recibía instrucciones de trabajo del Encargado de Arqueomedia S.L, D. Sixto y del Director de la excavación. Tenía horario fijo, fichando a la entrada y salida.

El material y herramientas para su trabajo se lo facilitaba la empresa.

CUARTO.- En Abril/07 fue tratado por la empresa y trabajadores autónomos (entre ellos la actora) el suscribir un contrato de autónomo dependiente. Tras la visita de Inspección de Trabajo el 5.8.08, desistieron de suscribir dicho contrato, que no llegó a efectuarse.

Por inspección de trabajo y seguridad social se levanta el Acta nº 282008008072428 el 10.11.2008, que obrante a los folios 147 a 169 se da íntegramente por reproducida.

QUINTO.-El 1.10.08 se suscribe con el actor contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por obra o servicio determinado.

Se parte que prestó servicios como Arqueólogo, incluido en el grupo profesional/categoría/nivel (5) Aux. organización (Nivel IX Conv. Construcción) de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en la empresa, en el centro de trabajo ubicado en Yacimiento P-9 en UZP Los Berrocales.

Salario de 16.500 euros brutos anuales según convenio.

Su objeto "Estudios Arqueológicos en yacimiento en P-9 en UZP Los Berrocales".

Se pactó el Convenio Colectivo de la Construcción. (Folio 60 y 61 que se dan por reproducidos)

Salario de 16.500 euros brutos anuales según

SEXTO.-Fechado el 1.noviembre.2008 la Junta de Compensación UZP 2.04 Los Berrocales comunica al actor:

"El consejo Rector de la Junta de compensación UZP 2.04 Los Berrocales celebró sesión ordinaria el pasado 7 de octubre de 2008. En la misma se adoptó el acuerdo de suspender temporalmente las obras de urbanización del sector, garantizando la seguridad de bienes y personas.

Por lo anteriormente expuesto procederemos a efectuar la comunicación de la suspensión temporal "sin e die", convocándole a una próxima reunión para el 17 de Noviembre de 2008 y tratar la situación contractual durante el periodo de suspensión."

En la obra de los Berrocales continuar los trabajos de los arqueólogos, habiendo ofertado la demandada plazas para arqueólogos (Especialidad en arqueología romana y medieval) para excavación testifical D. Sixto ).

SEPTIMO.-El 19.11.2008 recibe el actor la siguiente notificación:

"Muy Sr. nuestro:

Por la presente comunicación, y al amparo de lo relación laboral suscrita con Vd. quedará rescindida por llegar a su término el objeto del contrato, el próximo día 4/12/08 comunicación que se efectúa dentro de los plazos legalmente establecidos.

Se pondrá a su disposición, además de la nómina correspondiente a los 4 días del mes de diciembre, la cantidad que corresponde como liquidación, que en su caso sería la siguiente:

-Paga Extra Navidad498,03 E

-Vacaciones no disfrutadas251,04 E

-Indemnización por fin de contrato de obra568,28 E

TOTAL BRUTO1317,35 E

Rogamos,sírvasefirmar, en el duplicado de esta notificación de fin de contrato a los solos efectos de acreditar su recepción".

(folio 63 que se da por reproducido).

OCTAVO.-El actor no ostenta ni lo ha hecho en el último año cargo de representante de personal ni sindical.

NOVENO.-En fecha 17.12.08 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 9.1.09 sin efecto ante la incomparecencia de la demandada.

DECIMO.-En el acto del juicio desistió la parte actora de la nulidad del despido postulando únicamente su improcedencia".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que ESTIMANDO la demanda formulada por D. Leon frente a la empresa demandada ARQUEOMEDIA ESTUDIOS DE PATRIMONIO HISTORICO S.A, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor, efectuado el 4.12.2008, y CONDENO a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador, o la extinción del contrato de trabajo, abonando en este supuesto una indemnización de 1.750 euros y en todo caso a abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido 04.12.2008 hasta 1a notificación de la sentencia, a razón de 58,33 euros/día.

Se apercibe a la parte demandada que caso de no efectuar la opción expresa se tendrá por hecha tácitamente en favor de la readmisión

En el caso de readmisión, el empresario podrá descontar de los salarios, lo percibido por el trabajador si hubiere encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y el empresario probase lo percibido para su descuento.

En cualquier caso, el empresario deberá instar el alta de la trabajadora en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese periodo, que se considera de ocupación cotizada a todos los efectos".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Arqueomedia Estudios de Patrimonio Histórico S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por despido declara este como improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, recurre en suplicación ante esta Sala, la representación legal de la demandada denunciando en un único motivo, bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 c) LPL , la infracción del art. 1.1 ET , así como la infracción por inaplicación o aplicación errónea de lo dispuesto en el vigente Convenio Colectivo de la Construcción de la Comunidad de Madrid, y arts. 15.1.a), 15.2, 49.1 .c), 55.4, 55.1, 56.1 y todos ellos del ET.

Conforme con el relato de hechos probados, pero disconforme con la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia la recurrente inicia su exposición intentando desvirtuar el hecho probado de la existencia de relación laboral entre las partes, sin cuestionar el relato fáctico, ordinal quinto inmodificado por inatacado, alegando que debieran ser trabajadores autónomos dependientes los contratados como arqueólogos.

La sentencia de instancia lo recoge claramente en su fundamento jurídico tercero que este Tribunal hace suyo cuando dice: "Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 19.07.2002 , son tres las notas que caracterizan la relación laboral: La ajeneidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

La dependencia entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (entre otras, SSTS 4a 14-2-1994, 27-5-1992, 10-4-1995, 20-9-1995, 22-4-1996, 28-10-1998, Sala General ).

La dependencia, es una circunstancia que caracteriza esencialmente al contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador dentro de la esfera organizativa, rectora y disciplinaria de aquél por cuya cuenta realiza su labor o en expresión de abundantísima jurisprudencia, su pertenencia al circulo rector y organicista de la empresa (STS 7-5-1986 ) o su inclusión en su ámbito de organización y dirección (STS 19-1-1987 ); y sin que quepa olvidar, como resalta la STS 21.5-1990 , que entre estas dos notas, dependencia y ajeneidad, existe una fuerte conexión. Esta circunstancia se exterioriza en determinados datos: la inserción dentro del esquema jerárquico de la empresa, debiendo acatar sus órdenes, mandatos y directrices; la subordinación a la persona o personas que, en aquélla, tengan facultades de dirección o mando; espondientes; la realización del trabajo normalmente en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a una jornada y horarios determinados, entre otros.

Pasando al caso de autos y como se expresa en hechos probados y recoge el Acta de Inspección de Trabajo cuyo valor probatorio (art.20 ) no fue desvirtuado por prueba alguna, vemos que desde el inicio de la prestación de servicios se dan todas las notas caracterizadoras de la relación laboral expuestas: Existe Dependencia o Subordinación. El actor realiza su trabajo bajo las órdenes de la empresa y su dirección y de su encargado D. Sixto . Así testificó el Sr. Sixto , de que dirigía el trabajo del actor y controlaba su horario y que hacía el mismo horario que el resto de trabajadores.

El demandante manifestó que trabajaba en exclusiva para Arqueomedia.

Se da también la nota de ajeneidad.

El actor asume su obligación de hacer, se le paga no por el resultado de su trabajo, sino por el tiempo invertido, 1.500 euros por mes trabajado. El resultado desu trabajo es para la empresa.

Declarado por tanto que la relación que ha unido a las partes desde su inicio era de naturaleza laboral al darse las notas del art. 1.1 ET , se trataría de un derecho irrenunciable (art. 3.5 ET ) que no puede quedar sin efecto por la suscripción de un contrato temporal.

Queda así fijada la antigüedad desde la fecha de inicio; y la categoría de Diplomado Arqueólogo."

El hecho de que el actor emitiera sus facturas mensuales en función de las horas trabajadas, no desvirtúa la existencia de la relación laboral, dado que el resultado de su trabajo es para la empresa.

Por otra parte, es doctrina pacíficamente aceptada la que establece en relación con la contratación temporal, que el carácter causal de la contratación temporal implica que la falta de causa que ampare la temporalidad puede comportar, por aplicación de los principios generales sobre inexistencia o falsedad de la causa (arts 1275 y 1276 CC y art. 9 ET ), y el fraude de ley (art. 6.4 CC) la conversión del contrato pactado en uno de carácter indefinido (arts 6.4 CC y 15.3 ET).

En cuanto al fraude de ley en que pueden incurrir los contratos temporales, conforme al art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , se ha de señalar con la sentencia del TS de 16.4.99 que "... este fraus legis no implica, siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus matus) sino la mera y simple consciencia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, sino que es una clara tramitación del desarrollo normal y habitual de la actividad gestionada. En este sentido, y con este único alcance, cabe entender que se da vida al fenómeno descrito por el art. 6.4 del Código Civil : el contrato de trabajo concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal, pero, a la postre y atendidas las circunstancias, se eludía otra norma sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado por tiempo indefinido, cuya aplicación no podemos impedir." Esta doctrina referida en el caso allí examinado a un contrato eventual es aplicable cualquiera que sea la modalidad contractual temporal utilizada. La ausencia de la causa de temporalidad legalmente prevista o la infracción de aspectos sustanciales del régimen jurídico del tipo contractual utilizado podrán calificarse de fraude de ley sin necesidad de que conste un elemento intencional específico, aunque el resultado -la consideración del contrato como indefinido- será el mismo si se entiende que se ha cometido una infracción de norma imperativa (art. 6.3 del Código Civil ). Otra vía para declarar la indefinición del contrato aparentemente temporal, que no debe ser confundida con las anteriores, es la consistente en la aplicación de las presunciones iuris tantum por falta de alta en la seguridad social o por falta de forma escrita, que se caracteriza por la posibilidad de prueba en contrario que acredite la temporalidad del contrato, lo que no es en cambio posible si existe fraude de ley o infracción de norma imperativa".

Por otra parte, ha quedado así mismo probado que el contrato suscrito entre partes se encuadró en el Convenio de la Construcción, siendo de aplicación tal Convenio pactado y de obligado cumplimiento.

Argumenta, en definitiva, la recurrente, que no existe ningún fraude en la celebración por las partes de dicho contrato de obra o servicio, sino todo lo contrario la celebración del mismo obedece a una causa cierta u obra o servicio donde el trabajador presta servicios, el yacimiento "P-9" en los Berrocales, contrato suscrito que finalizaría a la terminación de la obra para la que se suscribió, por lo que, la extinción del contrato, tal como ha sucedido en el caso de autos por la llegada a término el objeto del contrato conlleva la finalización del mismo, por lo que existe causa válida de extinción del contrato, y no un despido.

Sin embargo, del inmodificado relato fáctico vemos que el hecho probado quinto textualmente recoge: "Su objeto "Estudios Arqueológicos en yacimiento en P-9 en UZP Los Berrocales".

Sigue diciendo la resolución recurrida en el hecho probado séptimo "la relación laboral suscrita con Ud. quedará rescindida por llegar a su término el objeto del contrato", cuando consta en el hecho probado sexto, todos ellos inmodificados por inatacados, "que en la obra de los Berrocales continúan los trabajos de los arqueólogos" lo que deja carente de justificación la decisión extintiva adoptada por la demandada. De ahí que deba mantenerse la declaración de improcedencia de la extinción, al no encontrar ésta acomodo legal alguno.

Consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión del Juzgador de instancia de estimar la demanda formulada, declarando el despido como improcedente, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia.

A tenor de lo dispuesto en el art. 233 LPL el recurrente vencido que no gozare del beneficio de justicia gratuita vendrá obligado al pago de las costas del procedimiento incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300?.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ARQUEOMEDIA ESTUDIOS DE PATRIMONIO HISTÓRICO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid, de fecha 27 de marzo de 2009 en virtud de demanda formulada por D. Leon contra la recurrente, sobre despido, y confirmamos la sentencia de instancia, con condena en costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300?.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000391909 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.