Sentencia SOCIAL Nº 885/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 364/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00885/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 16078 44 4 2017 0000879
Equipo/usuario: 5
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000364 /2018
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000857 /2017
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña Crescencia
ABOGADO/A: JULIÁN HERNÁNDEZ COFRADES
PROCURADOR: AURORA GARROTE LIMORTE
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Diana
ABOGADO/A: JAVIER MARTÍNEZ GUIJARRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION 364/18
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON GALLO LLANOS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
D. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
D. RAMON GALLO LLANOS

En Albacete, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 885/18
En el Recurso de Suplicación número 364/18, interpuesto por la representación legal de Crescencia ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, de fecha 19 de diciembre de
2017, en los autos número 344/17, sobre Derechos Fundamentales, siendo recurrido Diana .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GALLO LLANOS.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por Dª. Diana , sobre DESPIDO con VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, contra la empleadora Dª. Crescencia , y en su consecuencia declaro NULO el despido de la actora, condenando a la empleadora al abono de las siguientes cantidades: 2.170,03 € por indemnización por despido; 3.338,50 € por salarios de tramitación desde la fecha de efectividad del despido (1 de septiembre de 2.017) hasta la de la presente resolución judicial a razón de 30,35 euros diarios; y 1.000 € por indemnización por daños morales.

Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO.- Que la actora, Dª. Diana , con N.I.E. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empleadora Dª. Crescencia , mediante contrato de trabajo de relación especial de empleados de hogar de carácter indefinido, con la categoría profesional de 'Empleada', una antigüedad de 1 de Noviembre de 2.015 y un salario diario de 30,35 €.



SEGUNDO.- Que la actora fue inicialmente contratada por la demandada, en fecha 1 de Noviembre de 2.015, mediante un contrato de trabajo indefinido del servicio de hogar familiar, a jornada a tiempo parcial (24 horas semanales), para realizar principalmente funciones de limpieza del domicilio de la empleadora. Dado que dicha empleadora es una persona de avanzada edad, con grave problema psíquico de más de 20 años de evolución ('Depresión mayor recurrente') y ante su deterioro, en fecha 2 de Mayo de 2.017 se decidió modificar las condiciones de su contrato de trabajo, pasando a ser otro, también del servicio del hogar familiar, si bien de duración determinada (hasta fin de obra o servicio), a tiempo completo (40 horas semanales), a prestar de lunes a domingo, siendo el objeto preferencial del mismo el cuidado constante de la empleadora, viviendo la actora en el domicilio de la demandada, a cuya cuenta correría, como retribuciones en especie, la pernoctación y la manutención de la actora, que también percibiría la cantidad de 910,59 € brutos mensuales como salario, con prorrateo de pagas extras.



TERCERO.- Que en fecha 10 de agosto de 2.017 la actora recibe un escrito con el siguiente contenido: ' En Cuenca a diez de agosto de dos mil diecisiete Dª Crescencia , mayor de edad, con domicilio en Cuenca C/ DIRECCION000 , NUM001 . NUM002 NUM003 y DNI NUM004 en calidad de empleador en el contrato de trabajo suscrito con Dª. Diana en fecha 1 de mayo de 2.017, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11,3 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del hogar familiar, formalmente le notifica la extinción del contrato de trabajo basada en el desistimiento por parte del empleador manifestando de modo claro, expreso e inequívoco mi voluntad de dar por concluido el citado contrato de trabajo por esta causa de desistimiento.

Los efectos de la extinción del contrato por desistimiento se producirán desde el día 31 de agosto de 2.017 que será el último día de la prestación de servicios transcurrido el período de preaviso.

En este mismo acto se pone a su disposición la indemnización correspondiente a la extinción del contrato por desistimiento que asciende a la cantidad de quinientos setenta y seis euros con setenta céntimos (576,70 €) brutos cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio a lo que se adicionará las cantidades correspondientes al saldo y finiquito de su contrato.

Se practica con este escrito el debido preaviso con antelación de veinte días de acuerdo con lo establecido en el citado anteriormente artículo 11.3 del RD 1620/2011 .

LA EMPLEADORA Foso.: Crescencia '.



CUARTO.- Que en la fecha de su despido la actora se encontraba embarazada de cinco meses de gestación.



QUINTO.- Que según consta en Informe del Servicio de Psiquiatría del Hospital 'Virgen de la Luz' de Cuenca, la demandada ' a lo largo del último año se ha observado un progresivo deterioro en su función neurocognitiva que repercute sobre su nivel de funcionamiento psicosocial '.



SEXTO.- Que en fecha 8 de septiembre de 2.017 la actora presentó papeleta de conciliación ante la U.M.A.C. de Cuenca, realizándose el acto de conciliación laboral extrajudicial en fecha 25 de septiembre de 2.017, con el resultado de intentada la conciliación 'Sin Avenencia'.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1.- Se recurre por Crescencia la sentencia que dictó el día 19 de diciembre de 2017 el Juzgado de lo Social número 1 de los Cuenca en sus autos 857/2017 en la que estimando la demanda frente a ella deducida por Diana declaró la nula la extinción de la relación laboral que impugnaba la actora en su demanda y condenó a la demandada al abono de las siguientes cantidades: 2.170, 13 por indemnización por despido; 3.338,50 € por salarios de tramitación desde la fecha de efectividad del ces (1 de septiembre de 2.017) hasta la de la sentencia a razón de 30,35 euros diarios; y 1.000 euros más por indemnización por daños morales.

2.- El recurso, que ha sido impugnado por la trabajadora se encuentra articulado en tres motivos dedicados todos ellos a la censura jurídica.



SEGUNDO.- 1.- En el primero de los motivos del recurso se denuncia infracción del artículo 11.3 del R.D. 1620/2011 . Se argumenta que en dicho precepto se establece la posibilidad del empleador de proceder al desistimiento de la relación laboral en la materia contractual en la relación laboral especial que regula tal norma reglamentaria, señalando que el trabajo de los empleados del hogar familiar, recalcando que el desistimiento del empleador regulado en dicho precepto no es un despido, por lo que siguiendo el criterio las STSJ de Extremadura de 16-9-2016 , y (rec. 338/2016 ), STS de Cataluña de 7-10-2014 (rec. 2838/2014 ) no resulta de aplicación a los supuestos de desistimiento de la relación laboral de empleadas al servicio del hogar familiar del régimen de nulidad objetiva, previsto en el art. 55.5 b) E.T , aplicándose al régimen ordinario de nulidad por infracción de derechos fundamentales, sosteniendo que el hecho de que la trabajadora se encontrase embarazada en el momento en el que se le comunicó el desistimiento del contrato no es indicio suficiente para inferir que tal desistimiento resulta vulnerador de los derechos fundamentales, máxime si la empleadora en el acto del juicio desplegó prueba testifical acreditativa de que existían motivos más que suficientes para justificar el desistimiento como son las constantes faltas de respeto de la trabajadora a la recurrente, así como las intromisiones en la intimidad de ésta..

2.- Para resolver el motivo hemos del inalterado relato de hechos probados de la resolución de instancia en el que se expone lo siguiente: a.- la actora prestó sus servicios profesionales para la empleadora Dª. Crescencia , mediante contrato de trabajo de relación especial de empleados de hogar de carácter indefinido, con la categoría profesional de 'Empleada', una antigüedad de 1 de Noviembre de 2.015 y un salario diario de 30,35 euros; b.- la actora fue inicialmente contratada por la demandada, en fecha 1 de Noviembre de 2.015, mediante un contrato de trabajo indefinido del servicio de hogar familiar, a jornada a tiempo parcial (24 horas semanales), para realizar principalmente funciones de limpieza del domicilio de la empleadora. Dado que dicha empleadora es una persona de avanzada edad, con grave problema psíquico de más de 20 años de evolución ('Depresión mayor recurrente') y antesu deterioro, en fecha 2 de Mayo de 2.017 se decidió modificar las condiciones de su contrato de trabajo, pasando a ser otro, también del servicio del hogar familiar, si bien de duración determinada (hasta fin de obra o servicio), a tiempo completo (40 horas semanales), a prestar de lunes a domingo, siendo el objeto preferencial del mismo el cuidado constante de la empleadora, viviendo la actora en el domicilio de la demandada, a cuya cuenta correría, como retribuciones en especie, la pernoctación y la manutención de la actora, que también percibiría la cantidad de 910,59 € brutos mensuales con prorrata de pagas extras; c.- que el 10 de agosto de 2017 encontrándose la actora embarazada de cinco meses de gestación, se le comunica el desistimiento del contrato por parte de la actora, a partir del 31 de agosto de 2017 (se da como acreditado en la fundamentación jurídica de la sentencia que en fechas próximas al desistimiento la trabajadora había comunicado a la empleadora su condición de gestante).

3.- A la vista de estos hechos, y aplicando el art. 181.2 de la LRJS el juzgador de instancia consideró que la actora había aportado indicios de suficientes de que el desistimiento resultaba discriminatorio, por cuanto que resulta reactivo a la comunicación de la trabajadora de su embarazo a la recurrente, considerando que las supuestas justificaciones que alegó ésta para desvanecer tal indicio,- básicamente que no estaba conforme con el trato que se le propiciaba por la empleada de hogar y que ésta se entrometía en su intimidad, haciendo comentarios de su vida privada-, además de descansar en prueba insuficiente para sustentarlos- un informe de médico que nada dice del trato propiciado, la testifical de la hija de la propia recurrente y una grabación de audio que la actora no reconoció, cuyo contenido resulta además irrelevante-, difícilmente casaban con el hecho de que solo cinco meses antes del desistimiento se hubiese transformado la relación a tiempo parcial en una relación a tiempo completo, pernoctando desde ese momento la trabajadora en el domicilio de la demandada.

4. Y así las cosas, el motivo debe decaer, por cuanto que se coincide con el juzgador de instancia que la actora con la prueba practicada a su instancia ha aportado indicios suficientes de los que deduce racionalmente que la situación de embarazo fue el verdadero motivo del desistimiento contractual- colmando con el presupuesto necesario para que conformidad con los arts. 13.1 de la LO 3/2007 de igualdad efectiva de mujeres y hombres, y 96.1 y 181.2 de la LRJS, opere la inversión de la carga de la prueba en materia de vulneración del principio de no discriminación por razón de sexo establecido en el art. 14 C.E -, sin que los contra-indicios que aporta la demandada para desvanecer tal presunción, resulten si quiera justificados, máxime cuando la valoración de la prueba es una función que se atribuye al órgano jurisdiccional ante el que se celebró la vista ( art. 97.2 de la LRJS ).



TERCERO .- 1.- En el segundo de los motivos, se denuncia infracción del artículo 11.2 , 3 y 4 del R.D.

1620/2011 , en relación con el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto a las consecuencias jurídicas que debieran acompañar a la declaración de nulidad del desistimiento. Se alega que la sentencia de instancia, apareja a la nulidad tres consecuencias jurídicas: la extinción de la relación laboral- dada la especial naturaleza de la relación del personal al servicio del hogar familiar, basada en la mutua confianza, lo que implica que la nulidad no ha de llevar aparejada la readmisión- pronunciamiento que no se discute-, la condena al pago de la indemnización prevista en el art. 56.1 E.T , y la condena al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del desistimiento hasta la fecha de la sentencia de instancia que extingue la relación laboral, siendo estos dos últimos pronunciamientos estos que son los combatidos en el motivo, ya que se considera que la indemnización que debe fijarse es la correspondiente a un despido improcedente fijada en el art. 11 del RD 1620/2011 de 20 meses de salario con el tope de 12 mensualidades, sin que proceda el pago de los salarios de tramitación, debiendo descontarse del importe de la condena en todo caso la indemnización de 12 días de salario ya abonada en el momento de comunicación del desistimiento. En sustento de su petición, cita la doctrina contenida en la STSJ de Extremadura de 15-9-2016 .

2.- La sentencia de instancia ha resuelto la cuestión que se plantea en el presente motivo en los términos siguientes: ' dada la especificidad y naturaleza del centro de trabajo de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, de extrema intimidad y absoluta disposición y libre determinación por su titular sobre la aceptación en el mismo a personas ajenas a él, tal y como está contemplada en el R.D. 1.620/2011 y como incluso admite la representación letrada de la parte actora, el despido de una empleada de hogar a causa de su embarazo si es considerado nulo, la condena que procedería sería la indemnizatoria, no la de imposición de la readmisión de la trabajadora, al tener que conjugar ambos derechos y libertades fundamentales, así como al abono de los salarios de tramitación, tal y como en estos supuestos lo ha entendido diversa doctrina judicial que este juzgador comparte y considera de razonable aplicación al presente caso (S.T.S.J.

de Madrid de 24 de noviembre de 2.008,; y S.T.S.J. de Castilla y León/Burgos de 7 de septiembre de 2.010).'.

3.- Acerca de las consecuencias que debe llevar aparejada la extinción de una relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar declarada nula la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia si bien se muestra unánime a la hora de recalcar que la nulidad del cese no ha de llevar aparejada inexorablemente la readmisión, dada las especiales características de esta relación laboral, no se muestra unánime: A.- Existe una línea doctrinal, expresada en otras en la STSJ de Extremadura que se cita por el recurrente, que considera aplicable al despido nulo del personal al servicio del hogar familiar, la indemnización fijada en el art. 11.2 del RD 1610/2011 , para un despido improcedente de 20 días de salario con un máximo de 12 mensualidades (en este sentido la STSJ de Andalucía- Málaga de 29-11-2017- rec. 1644/2017 )), sin derecho a salarios de tramitación, a salvo de que se pretenda tal condena como tutela resarcitoria por vulneración de derechos fundamentales (ex art. 183.1 de la LRJS ).

La primera de las resoluciones citadas, para llegar a tal conclusión, cita la STC 173/2013 de 10 de octubre , que consideró que el régimen de nulidad objetiva del despido de la trabajadora embarazada no es aplicable en los supuestos de desistimiento durante el periodo de prueba en los que resulta de aplicación la doctrina de inversión de la carga de la prueba siempre y cuando el trabajador aporte indicios del móvil discriminatorio del empleador, y haciendo una aplicación extensiva de dicha doctrina, considera que en estos casos no resulta de aplicación el art. 56 E.T , no procediendo otra indemnización que la fijada en el art. 11.2 del RD regulador de la relación especial. Por otro lado, se considera excesiva la indemnización fijada por la extinción, aplicando el art. 56.1 E.T , por cuanto que la procedente no sería la calculada a la fecha de la sentencia, sino la que procedería a la fecha del cese.

En la segunda de las resoluciones se llega a la misma solución sobre la base de una argumentación diferente, razonando al respecto: 'El artículo 3 b) del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, establece que los derechos y obligaciones concernientes a esta relación laboral de carácter especial se regularán por las disposiciones de ese real decreto y, con carácter supletorio, en lo que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación laboral, por lo previsto en la normativa laboral común. Por tanto, aunque en el referido Real Decreto 1620/2011 no se regule específicamente la figura del despido nulo por vulneración de los derechos fundamentales de la empleada de hogar, consideramos que dicha figura resulta plenamente aplicable a esta relación laboral de carácter especial, por aplicación supletoria de lo previsto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores . Ahora bien, habrá que adaptar las consecuencias del despido nulo por vulneración de los derechos fundamentales previstas en el Estatuto de los Trabajadores (readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir y, en su caso, fijación de una indemnización adicional por la vulneración de los derechos fundamentales) a las características específicas de esta relación laboral especial en que el centro de trabajo se sitúa en el propio domicilio del empleador, por lo que en estos casos no se puede imponer al mismo de una manera forzosa y obligatoria la obligación de readmitir al trabajador, sino que lo que procederá es extinguir la relación laboral especial fijando por un lado la indemnización prevista para los supuestos de despido improcedente en el artículo 11.2 del repetido Real Decreto 1620/2011 '.

B.- Por otro lado, existe otra doctrina, que es la que sigue la sentencia de instancia, que se expone en la STSJ de Madrid de 26-10-2.016 , que con cita de la anterior sentencia de la Sala de 24-11-2.008 y de la del TSJ de Cataluña de 15-1-2.013 , según la cual, al no existir previsión ni en el anterior RD 1424/1985 ni en el vigente RD 1610/2.011 acerca de las consecuencias inherentes al cese de un empleado de hogar con vulneración de derechos fundamentales dadas las especiales características de esta relación laboral especial, y en aras a preservar derechos fundamentales tales como la intimidad de los convivientes en el hogar familiar( art. 18.2 CE ) y la integridad moral del trabajador ( art. 15.1 CE ), una indemnización con arreglo a lo dispuesto en el art. 56.1 E.T , que opera como norma supletoria por de lo dispuesto en la anterior DA. Del RD 1424/1985 y en el vigente art. 3.b) del RD 1610/2.011 , la cual se calcula conforme a la antigüedad que tuviere el trabajador a la fecha del cese y no a la de la sentencia, y esta aplicación supletoria, lleva aparejada la condena a los salarios dejados de percibir hasta la fecha de la sentencia por aplicarse el art. 56.1 b) del E.T .

4.- Esta Sala ya ha abordado parcialmente la cuestión, en la STSJ de Castilla La Mancha de 10-3-2016 (rec. 1893/2015 ), en siguiente sentido: 'En el presente caso, existen suficientes indicios de que la decisión extintiva del contrato de trabajo por desistimiento oculta una disposición discriminatoria por razón del sexo y en atención a que la trabajadora se encontraba disfrutando del período de suspensión del contrato por maternidad, sin que se haya dado una mínima explicación que excluya todo propósito discriminatorio, razón por la que la calificación de despido nulo adoptada en la sentencia de instancia es conforme a derecho.' Ahora bien, las condiciones específicas en que se desarrolla la relación laboral del servicio del hogar familiar hacen inexigible la decisión de inmediata readmisión de la trabajadora ( art. 113 LRJS ). Así el preámbulo del Real Decreto regulador ya indica que: 'Las condiciones particulares en que se realiza la actividad de las personas que trabajan en el servicio doméstico, que justifican una regulación específica y diferenciada son bien conocidas. De modo principal, el ámbito donde se presta la actividad, el hogar familiar, tan vinculado a la intimidad personal y familiar y por completo ajeno y extraño al común denominador de las relaciones laborales, que se desenvuelven en entornos de actividad productiva presididos por los principios de la economía de mercado; y, en segundo lugar y corolario de lo anterior, el vínculo personal basado en una especial relación de confianza que preside, desde su nacimiento, la relación laboral entre el titular del hogar familiar y los trabajadores del hogar, que no tiene que estar forzosamente presente en los restantes tipos de relaciones de trabajo'.

Tampoco se ha solicitado por la parte demandante indemnización alguna, vinculada a la vulneración de sus derechos constitucionales, ni por tal razón se ha establecido en la sentencia de instancia ( art. 183 LRJS y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013, rec. 89/2012 ); por lo que habrá de fijarse la correspondiente indemnización por despido improcedente.

Por consiguiente, la indemnización por despido será la equivalente al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades (art. 11.2 del Real Decreto regulador), norma aplicable a los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigor del mismo (apartado 1 de la disposición transitoria primera del Real Decreto).'.

5.- Elementales razones de seguridad jurídica nos han de llevar a ratificarnos en el criterio mantenido en la anterior resolución, si bien con relación a las cuestiones que se plantean en el motivo que se examina debemos hacer las precisiones siguientes: a.- En primer lugar, que arreglo a la doctrina que se acaba de exponer no procede la condena a salarios dejados de percibir alguno y ello porque es claro que la indemnización tasada por la pérdida injustificada de un empleo incluido en la regulación del RD. 1610/2011 es la de 20 días por año trabajado sin que se reconozca derecho alguno a salarios de tramitación.

b.- En segundo lugar, que el 'dies ad quem' para el cálculo de dicha indemnización ha de ser el de la fecha de efectos de la decisión extintiva que se impugna, y ello es así, porque dada la especial naturaleza de esta relación especial, como se ha expuesto en la Sentencia de esta Sala que se ha referenciado, tal decisión no puede ser si quiera revocada judicialmente, ya que el derecho al trabajo ( art. 35 CE ), claudica en este caso ante el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio del empleador ( art. 18. 1 y 2 CE ), por cuanto que la decisión extintiva en estos casos tiene una doble dimensión: por un lado implica la extinción de la relación especial, y, por otro lado, implica la legítima decisión del titular del domicilio donde se viene desarrollando la prestación de servicios de expulsar del mismo al trabajador. Y ello ha de implicar, como se señalábamos en la resolución citada la inaplicación del art. 11.3 de la LRJS , por cuanto que la relación está extinguida desde la fecha que fijó el empleador.

5.- Por todo ello, debemos estimar el motivo, y fijar la indemnización por la pérdida del empleo en 1112, 83 euros, - correspondiente a 20 días de trabajo por año de servicio a razón de un salario diario de 30, 35 euros que se fija en la sentencia, tomando como día inicial de la prestación de servicios el día 1-11-2015 y como día final el día 31-8-2017-, cantidad esta de la que deberá deducirse la indemnización de 12 días por año ya abonada por la recurrente .de 576, 70 euros, lo que hace que el importe de la condena por este concepto sea de 536,13 euros.



CUARTO.- 1.- En el tercero de los motivos, se denuncia infracción del 183 de la LRJS, en relación con el 179.3, y la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto a indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

Se refiere que pese a las diferentes posturas mantenidas por el Alto Tribunal en esta materia, las recientes sentencias en este sentido, como la STS, dictada en unificación de doctrina, con fecha 5-10-17 2017(RCUD 2497/2015), entre otras consideraciones, matiza la necesidad, en lo concerniente al daño moral, por la dificultad de su concreta acreditación permite al juzgador su apreciación y libertad para su cuantificación de acuerdo con las circunstancias concurrentes a la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.

razonándose que en este caso, y en base al art. 183 de la LRJS , se limita a realizar una solicitud indemnizatoria por perjuicios económicos, entendemos que no acreditados, o cubiertos por la propia indemnización conforma al sistema de indemnizaciones añadiendo que en la demanda si se alega la existencia de daño moral alguno, ni se reclama en consecuencia, razonando el recurrente que por muy laxo que sea la interpretación de los preceptos que se invocan, si expresamente la actora en su demanda ni alega la existencia de daño moral, ni lo solicita, como si lo hace con los perjuicios económicos que reclama, no habría de fijarse cantidad alguna por este concepto, y que en el fallo se cifra en la cantidad de 1.000 euros.

2.- Para dar respuesta a este motivo hemos de señalar que en la demanda, la recurrida, partiendo de que en estos casos no procedía la condena a salarios dejados de percibir, se solicitaba una indemnización global por daños derivados de la vulneración del derecho fundamental equivalente a 240 días de salario, 120 por los 4 meses dejados de trabajador hasta el alumbramiento, y otros 120 días por la prestación de maternidad que le hubiere sido reconocida y no lo fue. Dicha petición fue resuelta por la sentencia de instancia de la forma siguiente: dado que lo solucionado en esta Sentencia conlleva el indesgajable reconocimiento de que se han producido daños morales a la actora al acreditarse una violación ilegítima de su derecho subjetivo fundamental a no ser discriminada por su condición sexual y no sufrir consecuencia negativa alguna por ello, siendo el desistimiento sufrido por dicha causa atentatorio a su dignidad profesional y personal (ex artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, en relación con los artículos y 5 de la Ley 62/1978, y artículo 183.1 de la L.R.J.S .), es necesario reconocer que dicha actuación empresarial acarrea la obligación de determinar la cabal y adecuada reparación de las consecuencias derivadas del acto, sin necesidad de prueba del perjuicio ocasionado más allá del inherente a ello, ya que el mismo se presume ante la violación del citado derecho fundamental de la actora (Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 20 de julio de 1.992; de Navarra de 28 de abril de 1.995, AS. 1995, 4177; de Canarias/Las Palmas de 20 de mayo de 1.994, AS. 1994, 1924; de Castilla-La Mancha de 10 de diciembre de 1.998, AS. 1998, 4656; y de Cataluña de 4 de diciembre de 2.000, AS. 2001, 696; entre otras), aún no siendo concretada en la demanda la cantidad que por este concepto le corresponde, pero legalmente impuesta sucondena (ex artículo 183.1 de la L.R.J.S .), estando facultado el órgano judicial, de forma soberna y atendidas las circunstancias del caso, para cifrar el daño moral con arreglo a su prudente arbitrio, que se cifra en la cantidad de 1.000 €.' 3.- Partiendo del contenido del art. 183.1 de la LRJS :' 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados', y en el caso que nos ocupa, resulta que en la demanda no se solicitó otra indemnización que la derivada de los daños y perjuicios patrimoniales ocasionados, no reclamándose cantidad alguna derivada del daño moral, y desde el momento en que la indemnización solicita no es otra que la analizada en el anterior fundamento de derecho, lo cierto es que el Juzgador de instancia se apartó de la causa de pedir de la demanda a la hora de fijar la indemnización por un daño moral que no fue demandó, incurriendo la sentencia en un manifiesto caso de incongruencia por 'ultra petitum', que debe llevar a la estimación del motivo, con la consiguiente revocación del pronunciamiento relativo al daño moral.



QUINTO.- Por todo lo razonado procede la estimación parcial del recurso, sin efectuar, en consecuencia, imposición de costas ( art. 235.1 de la LRJS ), debiendo acordarse la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir, así como la de las cantidades consignadas a tal fin en cuanto excedan de la condena fijada en la presente resolución ( art. 203 de la LRJS ).

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Crescencia contra la sentencia que dictó el día 19 de diciembre de 2017 el Juzgado de lo Social número 1 de los Cuenca en sus autos 857/2017 REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de fijar como única cantidad objeto de condena la de 536, 13 euros, confirmando el pronunciamiento relativo a la nulidad del desistimiento contractual impugnado. Sin costas.

Acordamos la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir, así como la de las cantidades consignadas a tal fin en cuanto excedan de la condena fijada en la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº.....

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0364 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.