Sentencia SOCIAL Nº 885/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 582/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00885/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2017 0002759

Equipo/usuario: 3

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000582 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0002341 /2017

RECURRENTE/S D/ña Marí Juana

ABOGADO/A:LUIS TORRES GABAN

RECURRIDO/S D/ña:TGSS-INSS TGSS, INSS-TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Magistrado Ponente:D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª. JUANA VERA MARTÍNEZ

En Albacete, a veintidós de junio de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 885 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 582/19,sobre incapacidad permanente,formalizado por la representación de Marí Juana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo en los autos número 2341/17, siendo recurridos EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS); y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. -Que con fecha 18/1/19 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo en los autos número 2341/17, cuya parte dispositiva establece:

«Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda promovida por Dª. Marí Juana, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones contra ellas ejercitadas en la demanda.»

SEGUNDO. -Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO. - Marí Juana, nacida el NUM000.1979, que venía prestando servicios para Mutua Madrileña Automovilista desde el 11.07.2005, categoría de Coordinadora de Call Center de producción, salario bruto anual de 43.272 € cuando inicia baja médica por enfermedad común el día 2.11.2015 (unidades documentales 2 y 3, demanda).

SEGUNDO. - IT iniciada por capsulitis retráctil de hombro derecho y encondrama metafisario proximal de húmero derecho. Con fecha 26.09.2017 se desestima por el INSS la prestación dado que las lesione padecidas no alcanzan un grado suficiente de diminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una IP. Consta duración de la baja de 2.11.2015 con fecha de alta 31.10.2016, tras resolución desestimatoria. Nueva baja el 11.10.2017, por dolor y limitación funcional hombro y brazo derecho; situación en la que seguía a fecha de juicio.

TERCERO. - Interpuesta reclamación administrativa previa es desestimada en resolución de 14.11.2017 por no variación de circunstancias que sirvieron de base para la propuesta inicial y resolución de instancia

CUARTO. -El dictamen propuesta de 25.09.2017, exponía un cuadro clínico residual de capsulitis retráctil de hombro derecho y encondrama metafisario proximal de húmero derecho. Limitaciones orgánicas y funcionales: Amiotrofia en hombro derecho. Limitación de movimientos de rotación interna y externa que alcanza horizontal en flexión y abducción con dolor. Funcionalidad y fuerza mano derecha conservadas.

QUINTO. - El informe médico-forense de 7.01.2019, a cuyo íntegro contenido nos remitimos, tras un examen de toda la historia clínica, incluyendo IMS posteriores al EVI, y exploración concluye que se presenta patología a nivel de hombro derecho, así como columna cervical y lumbar.

1. Que en referencia a la patología del hombro derecho, esta consiste en la existencia de secuelas derivadas de un encondroma en región subcapital del húmero derecho (lesión tumoral cartilaginosa benigna) así como del abordaje quirúrgico para su curación (cambios inflamatorios).

2. Que tras la realización de hasta 80 sesiones de rehabilitación, se puede considerar su patología como estabilizada, restándole una limitación de la movilidad del hombro derecho de cerca del 50% en todos los arcos posibles de movimiento, así como de un 30% de la fuerza o balance muscular.

3. Que esta situación supone una limitación para todas aquellas actividades que supongan grandes requerimientos de movilidad o el mantenimiento durante largo tiempo de posturas extremas del miembro superior derecho, así como una limitación en la realización de esfuerzos extremos del tren superior.

4. Que en cuanto a la patología cérvico lumbar que afecta a la informada, se puede considerar que esta es crónica, con existencia de protusiones o lesiones discales a varios niveles y leve compromiso radicular, que cursa con periodos con síntomas activos alternados con otros de mejoría, lo que determina la existencia, en los primeros, de limitaciones en cuanto a la movilidad o el mantenimiento de posturas prolongadas en los de la columna cervical, y limitación de la movilidad, mantenimiento prolongado de la sedestación y la bipedestación, o elevación de esos desde la horizontal en lo que se refiere a la columna lumbar.

SEXTO. - La B.R para el supuesto de concesión de IPP sería de 3.606 €. Fecha de efectos la del dictamen propuesta.

SEPTIMO. - En certificado del Director de RRHH de la empleadora de fecha 21.12.2016 la actora, como Coordinadora de Call-Center, realiza, entre otras, las siguientes funciones: 1. Resolver dudas o solicitudes y ofrecer apoyo y asesoramiento a los operadores bajo su responsabilidad, aportando conocimientos, velando por la calidad de conocimientos del equipo a su cargo. 2.- Realizar las monitorizaciones oportunas a los operadores, evaluando los indicadores de servicio, dando el correspondiente feedback, proponiendo mejoras y acciones correctivas. 3.- Realizar el seguimiento del cumplimiento de objetivos cuantitativos y cualitativos. 4.- Transmitir instrucciones, objetivos, prioridades y, en general, todas las comunicaciones necesarias. 5.- Mantener al equipo informado acerca de todos aquellos proyectos de empresas relevantes, novedades. trasmitir la forma de hacer de la compañía. 6.- Reconocer los logros y el buen hacer, así como detectar áreas de mejora e identificar necesidades de formación, con el objetivo de contribuir en el desarrollo y motivación de los operadores bajo su responsabilidad. 7.- Resolver como mayor detenimiento y/o atender aquellas llamadas que, por complejidad, criticidad,... requieren un tratamiento específico y particular. 8.- Mantener una actitud proactiva y positiva ante el trabajo..resolviendo los posibles problemas y conflictos que se puedan generar. 9.- Generar un ambiente de motivación y compromiso en su equipo que logre que los objetivos individuales se orienten a los comunes. 10.- Elaboración de informes de reporting, bajo solicitud de sus superiores, recopilando los datos necesarios y analizándolos. (doc. 4 demanda).»

TERCERO. -Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Marí Juana, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. -En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la adición de un nuevo apartado (5º) al hecho probado quinto de la resolución, que exprese lo siguiente:

'5. Doña Marí Juana, presenta patología crónica a nivel de hombro derecho por encondroma en región subcapital del húmero derecho, con existencia de afectación de estructuras ligamentosas y tendinosas, así como patología crónica y degenerativa tanto de la columna cervical como de la lumbar, por prolapso discal, protrusión discal y rectificación de la curvatura fisiológica. Por ambas patologías sigue tratamiento médico, y no está capacitada para realizar trabajo que suponga esfuerzo, movimiento o mantenimiento de posturas extremas, así como mantenimiento prologando tanto en sedestación como en bipedestación, dadas las limitaciones en la movilidad del brazo derecho, así como de la columna cervical y lumbar; siendo ambas lesiones irreversibles'.

La revisión fáctica no puede tener favorable acogida por innecesaria pues, aunque es jurisprudencia consolidada la que mantiene que es preciso consignar en el relato fáctico de la sentencia los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer el debate en las sucesivas instancias y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones (248.3 LOPJ y 97.2 LRJS); ello no quiere decir que en el relato de hechos probados deba recogerse de modo exhaustivo el contenido literal de los diversos elementos fácticos que puedan ser precisos para la adecuada comprensión de la cuestión suscitada en el proceso, sino que puede procederse a la remisión al contenido de los mismos, cuando tales elementos constan unidos a las actuaciones y resulta fácil su consulta, evitándose con ello una extensión desmesurada de la resolución judicial. Por ello, la doctrina jurisprudencial ha considerado innecesaria la modificación de los hechos probados por vía de recurso de suplicación, 'si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007, rec. 77/06 ; reiteradas por las posteriores de fecha 14 de mayo de 2013, rec. 258/11, 16 de septiembre de 2014, rec. 251/13 y 28 de julio de 2015, rec. 1925/14).

Esto es lo que ocurre con el presente motivo de recurso de recurso, en el que la parte recurrente pretende introducir su particular valoración del informe del Médico Forense de fecha 07/01/2019, y adicionarla a la judicial que ya se recoge en el mismo hecho, motivo de recurso que ha de rechazarse por innecesario, pues el propio hecho probado ya contiene una remisión al íntegro contenido del citado informe y por tal razón ha de entenderse incorporado al relato fáctico en su totalidad.

SEGUNDO. -En los motivos de recurso segundo y tercero, amparados en el art. 193 c) de la LRLS, se denuncia infracción del art. 194.3 y disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS/2015, por considerar la recurrente que dadas las limitaciones funcionales que presenta, estaría afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad común

Según se desprende del relato fáctico de la sentencia, la demandante de profesión habitual Coordinadora de Call Center de producción, padece las siguientes patologías, descritas en el informe del Médico Forense de 07/01/2019 (en el informe se indica, sin duda por error, el año 2018): 1) a nivel del hombro derecho, secuelas derivadas de un encondroma en región subcapital del húmero derecho (lesión tumoral cartilaginosa benigna) así como del abordaje quirúrgico para su curación (cambios inflamatorios). 2) de la columna cérvico-lumbar con existencia de protusiones o lesiones discales a varios niveles y leve compromiso radicular que cursa con periodos con síntomas activos alternados con otros de mejoría.

La situación derivada de su patología del hombro derechocondiciona una limitación en la movilidad del mismo en aproximadamente la mitad del total de los 'arcos posibles de movimiento de dicha articulación (flexo-extensión y rotaciones interna y externa), a excepción de la abducción (separación del brazo del cuerpo) que estaría disminuida en algo más del 65% del arco posible en condiciones normales. Respecto a la fuerza o balance muscular, se objetiva una ligera disminución de la misma (estadio 3/4 de 5 posible).

Ello comporta una limitación de la movilidad de la extremidad superior derecha en aproximadamente un 50% así como una pérdida de fuerza o balance muscular de un 30%. Esto supone limitaciones en aquellas actividades que requieran de la realización de movimientos extremos de la extremidad superior derecha, así como de mantenimiento prolongado de posturas o esfuerzos extremos del tren superior.

En cuanto a la patología degenerativa a nivel tanto de la columna cervical como de la lumbar, en condiciones normales,puede cursar con dolor e impotencia funcional en determinadas fases (agudas) seguidas de otras con mejoría o, incluso, desaparición de los síntomas. Todo ello condiciona la existencia de limitaciones que impedirían la realización de actividades que requieran cierto esfuerzo en cuanto a la movilidad, mantenimiento de posturas extremas de la columna cervical o a grandes requerimientos en cuanto a movilidad, mantenimiento de sedestación o bipedestación prolongada, elevación de grandes pesos, etc., en cuanto a la lumbar, todo ello, como hemos referido, circunscrito a las fases de síntomas activos.

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en el art. 194.3 del art. 194.3 de la LGSS/2015 como aquella que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.

En todo caso, debemos recordar nuestro constante y reiterado criterio, en el sentido de que el reconocimiento de una invalidez permanente parcial no se funda en meras declaraciones genéricas de limitaciones no delimitadas. Ello requiere que la parte actora designe, aún de manera indiciaria, y salvo que tal extremo se derive por sí mismo de la naturaleza de la ocupación y/o de la dolencia, qué tipo de tareas concretas se encuentran limitadas o impedidas, y qué porcentaje aproximado representan de las totales, o a partir de qué momento de la jornada se produce la limitación.

La actividad laboral que realiza la demandante de Coordinadora de Call-Center se describe en el hecho probado séptimo, que se reproduce en los antecedentes de hecho de esta sentencia a los que nos remitimos, y se centra fundamentalmente en labores de organización y coordinación de los servicios propios de tal actividad, tratándose por tanto de una actividad exenta de cualquier exigencia física, que no se ve afectada por las limitaciones funcionales que padece la demandante en el grado necesario para acceder a la incapacidad permanente parcial, que exige que las secuelas y limitaciones funcionales ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, tal como se ha determinado acertadamente en la sentencia de instancia.

Así, las limitaciones derivadas de la patología del hombro derecho le ocasionan una limitación de movilidad global de la articulación de un 50% aproximadamente y una pérdida de balance muscular del 30% y afectarían a tareas que requieran movimientos extremos de la extremidad superior derecha así como de mantenimiento prolongado de posturas o esfuerzos extremos del tren superior. Mientras que la patología de columna afecta al mantenimiento de posturas extremas de la columna cervical o a grandes requerimientos en cuanto a movilidad, mantenimiento de sedestación o bipedestación prolongada, elevación de grandes pesos, etc., y ello cuando la dolencia se encuentra en fase aguda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Marí Juana contra sentencia de 18 de enero de 2019, dictada en el proceso 2341/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS; confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0582 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.