Sentencia Social Nº 8856/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5755/2008 de 03 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0023597

mm

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 3 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8856/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Romulo frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 19 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 553/2007 y siendo recurrido/a EGARSAT Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n 276, -FREMAP-, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Halcon Empresa de Seguridad y Vigilancia, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Don Romulo contra "MUTUA EGARSAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 276", "FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61",el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa "HALCON EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA, S.L.", debo condenar a la empresa a que abone al actor la cantidad de 664,3 ?, importe de la prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo correspondiente a los días 1 a 26 de septiembre de 2007 ambos inclusive, sin perjuicio de las responsabilidades legales de la "MUTUA EGARSAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 276", absolviendo a los indicados y al resto de codemandados de las demás pretensiones en su contra formuladas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador demandante Don Romulo , con DNI nº NUM000 , se encontraba en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, por realizar trabajos por cuenta ajena como A. Vigilante de Seguridad para la sociedad demandada "HALCON EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA, S.L.", dedicada a empresa de seguridad y encuadrada en el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad 2005-2008 (BOE 10-6-2005), con antigüedad desde el 1 de diciembre de 2004, con riesgos de accidente de trabajo cubiertos por la Mutua codemandada "MUTUA EGARSAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 276" desde el 1 de diciembre de 2004 hasta el 31 de octubre de 2006 y con "FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61" desde el 1 de noviembre de 2006 en adelante que asumen la cobertura de los riesgos en esos períodos (acto juicio folio 34 y 35 y soporte de grabación y alegaciones encabezamiento y hecho primero y segundo de la demanda en los extremos no opuestos por los codemandados, hojas de salario folios 44 a 96, 157 a 174, documento mutua folio 180).

SEGUNDO.- Por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 28 de febrero de 2.007, se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor en fecha 27 de marzo de 2006 derivaba de accidente de trabajo y que la mutua Egara era la responsable del pago de la prestación de incapacidad temporal (documentos folios 38 y 39 que se dan por reproducidos).

TERCERO.- El trabajador recibía retribución mensual y estuvo en alta en la empresa todo el mes natural (febrero de 2006) anterior a la fecha en que se produjo el calificado como accidente de trabajo (27 de marzo de 2006).

La base de cotización del mes de febrero de 2006, que figura con 30 días, fue de 1.120,69 ? en la que se incluía la efectuada por horas extras de importe 351,14 ?, por lo que de deducirse esta última cantidad restarían 769,55 ?, que divididos entre 30 días resultaría 25,65 ? día (hoja de salarios febrero 2006 folio 58 que se da por reproducida). El actor en el período marzo de 2005 a febrero de 2006 ambos inclusive percibió en concepto de horas extras la cantidad total de 3.030,67 ?, lo que dividido entre 360 días arroja un promedio de 8,42 ? día (hojas de salario marzo de 2005 a febrero de 2006 folios 46 a 58, estadillo folio 145). Adicionando a los 25,65 ? días los 8,42 ? días por el promedio anual de hora extra resultan 34,07 ?, que sería la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, cuyo 75 por 100 asciende a 25,55 ? día.

CUARTO.- De estimarse la demanda y aceptarse la tesis de la parte actora de computar sin anualizar las horas extras realizadas en el mes de febrero de 2006, y dividir al base de cotización por 28 días (768,55 + 351,14 = 1.120,69 : 28 = 40,02 ?) la base reguladora diaria de la prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo sería de 40,02 ? y su 75 por 100 sería de 30,01 ? días (hoja de salario febrero 2006 folio 58 que se da por reproducida)

QUINTO.- La empresa ha abonado al actor la incapacidad temporal, primero como derivada de enfermedad común y luego como derivada de accidente de trabajo tras la resolución administrativa de fecha 28 de febrero de 2.007 (hojas de salario aportadas por el actor de marzo de 2006 a agosto de 2007 folios 59 a 96 que se dan por reproducidas), regularizando el abono de común acuerdo incluyendo el complemento empresarial de incapacidad temporal mediante un ingreso a favor del actor de 4.207,50 ? en fecha 2 de octubre de 2007 (acta de conciliación extrajudicial folio 133, petición de la representación del actor folio 175 que se da por reproducida, justificante de ingreso folio 178); el abono de las prestaciones de incapacidad temporal se ha efectuado por la empresa partiendo de 25,55 ? día. La empresa no consta haya abonado al actor el importe de la prestación correspondiente a los días 1 a 26 de septiembre de 2007 ambos inclusive por importe de 664,3 ? (25,55 x 26) (borrador de documento de liquidación no firmado por el actor folio 179, alegaciones de la parte empresarial diligencia final reconociendo la falta de pago folio 182)

SEXTO.- Tras agotar los 18 meses de incapacidad temporal, el día 26 de septiembre de 2007, la "MUTUA EGARSAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 276" a partir del día 27 de septiembre de 2007 ha abonado al actor por pago directo el importe de la prestación de incapacidad temporal como derivada de accidente de trabajo a razón de 25,66 ? diarios (alegaciones mutua acto de juicio folio 35 no opuestas por el actor ni por los codemandados)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de Barcelona en fecha 19.3.2008 , autos 553/2007, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la demandante, se interpone el presente recurso de suplicación por el actor, D. Romulo , con base en dos motivos. El recurso ha sido impugnado por HALCÓN EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA, S.L. y por MUTUA EGARSAT.

Como primer motivo de recurso, se solicita, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión del hecho declarado probado con el ordinal tercero, para que se modifique el mismo de modo que se haga constar, con base en los folios 46 a 59 de autos, los conceptos retributivos que deben incluirse, como base de cotización, en la nómina del mes de febrero de 2006, reclamando que se refleje que el actor percibió, el año anterior al accidente de trabajo de abril de 2005 a marzo de 2006, la cantidad de 3237,39 euros en concepto de horas extras, 135,18 euros en concepto de plus nocturno y 175,05 euros en concepto de complemento de pagas.

El motivo no puede prosperar. En efecto, como razona la juzgadora a quo en el hecho probado tercero que se pretende revisar, en concordancia sistemática con el fundamento de derecho tercero de la resolución impugnada, el trabajador percibe retribución mensual y estuvo en alta todo el mes natural (febrero de 2006) anterior a la fecha en la que se produjo el accidente laboral que dio lugar al subsidio de IT (27 de marzo de 2006). La base de cotización del mes de febrero de 2006 fue de 1120,69 euros, en la que se incluía la efectuada por horas extras de importe 351,14 euros, por lo que, de deducirse esa última cantidad, restarían 769,55 euros, que divididos por 30 días resultan 25,65 euros/día. De su lado, el actor, desde marzo de 2005 a febrero de 2006, ambos inclusive, percibió en concepto de horas extras la cantidad total de 3030,67 euros, lo que dividido entre 360 días arroja el resultado promedio de 8,42 euros/día, a los que si adicionamos 25,65 euros/día da un resultado de promedio anual de horas extras de 34,07 euros, que sería la base reguladora de la prestación de IT derivada de accidente de trabajo, cuyo 75% asciende a 25,55 euros/día. Así las cosas, la Sala no aprecia error alguno en el cálculo llevado a cabo por el magistrado de instancia, de modo que no puede estimarse el motivo esgrimido, debiendo decaer el mismo, pues entenderlo de otro modo, además, llevaría al absurdo de contabilizar 13 meses (de marzo de 2005 a marzo de 2006) y no los doce que deben contabilizarse (de marzo de 2005 a febrero de 2006), como bien señala el escrito de impugnación presentado por la empresa codemandada.

SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 129 LGSS y 13 del Decreto 1646/1972 , pues deben incluirse, a juicio del recurrente, los conceptos relativos a plus nocturnidad y pagas extras.

El precepto que se cita como infringido establece, como regla general de cálculo de la incapacidad temporal, que "la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de Incapacidad Temporal será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo por el número de días a que dicha cotización se refiera". En el número 2 introduce una excepción a la regla anterior para los casos de retribución mensual, indicando que "a efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta".

Por ello, al percibir el demandante retribución mensual, en cuyo caso, la base reguladora se calcula dividiendo por treinta la base de cotización del mes anterior, de modo que no advirtiendo la Sala error en el cálculo que de la misma ha realizado el juzgador a quo, es claro que el motivo debe decaer, pues no se aprecia tampoco error en la no inclusión, por parte del juzgador a quo y a la vista de la prueba practicada y valorada de conformidad con el art. 97.2 LPL , de los conceptos reclamados por plus nocturno y complemento de pagas para la determinación de la base reguladora.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Romulo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 14 de los de Barcelona, de fecha 19.3.2008 , dictada en autos 553/2007, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.