Sentencia Social Nº 886/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3158/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RSU 0003158/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)

N.I.G:28079 34 4 2012 0054567, MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003158/2012-P

Materia:OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Francisco , SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS SL , SANDO SERVICIOS CORPORATIVOS SL SANDO CORPORATIVOS , LAIETANA OBRAS Y PROYECTOS SA LAIETANA , SANDO BODOWNICTWO POLSKA SP ZOO SPOLSKA , CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ-SANDO SAU , CONSTRUCCIONES, ASFALTOS Y CONTROL SA

Recurrido/s: Francisco , SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS SL , SANDO SERVICIOS CORPORATIVOS SL SANDO CORPORATIVOS , LAIETANA OBRAS Y PROYECTOS SA LAIETANA , SANDO BODOWNICTWO POLSKA SP ZOO SPOLSKA , CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ-SANDO SAU , CONSTRUCCIONES, ASFALTOS Y CONTROL SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 0000420 /2011

Sentencia número:886

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID, a diecinueve de Diciembre de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en los RECURSOS de SUPLICACION seguidos al número 0003158/2012, formalizados por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. IVAN FERNANDO LOPEZ GARCIA DE LA RIVA, en nombre y representación de DON Francisco , y por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. CRISTOBAL GARCIA LOPEZ, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ- SANDO SAU, SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS SL, CONSTRUCCIONES, ASFALTOS Y CONTROL SAU, LAIETANA OBRAS Y PROYECTOS SAU, SANDO BODOWNICTWO POLSKA SP ZOO y SANDO SERVICIOS CORPORATIVOS SLU, contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil once, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 009 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000420/2011, seguidos a instancia de Francisco frente a CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ-SANDO SAU, SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS SL, CONSTRUCCIONES, ASFALTOS Y CONTROL SAU, LAIETANA OBRAS Y PROYECTOS SAU, SANDO BODOWNICTWO POLSKA SP ZOO y SANDO SERVICIOS CORPORATIVOS SLU, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

'Con desestimación de la excepción de la incompetencia de jurisdicción, desestimación de la excepción en el modo de proponer demanda y desestimación de la falta de legitimación pasiva de las entidades codemandas, debo estimar en parte la demanda formulada por D. Francisco , frente a las entidades mercantiles CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ-SANDO S.A.U., SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS, S.L, CONSTRUCCIONES, ASFALTOS Y CONTROL, S.A.U, LAIETANA OBRAS Y PROYECTOS, S.A.U, SANDO BODOWNICTWO POLSKA SP ZOO y SANDO SERVICIOS CORPORATIVOS, S.L.U, declarando la improcedencia del despido efectuado con fecha 23.02.2011, la extinción del contrato de alta dirección con fecha 23.02.2011, y condenando solidariamente a las entidades CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ-SANDO S.A.U., SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS S.L, CONSTRUCCIONES, ASFALTOS Y CONTROL, S.A.U, LAIETANA OBRAS Y PROYECTOS, S.A.U, SANDO BODOWNICTWO POLSKA SP ZOO y SANDO SERVICIOS CORPORATIVOS, S.L.U al abono al actor de 259.497 euros en concepto de indemnización y al abono de 14.416,45 euros por falta de preaviso.'

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor celebró contrato de alta dirección con la entidad Construcciones Sánchez-Dominguez, S.A.U, con categoría de Director de Construcción, el área de construcción y servicios engloba las entidades Construcciones Sanchez Domínguez, S.A.U, Construcciones Asfaltos y Control, S.A.U, Laeitana, Sando Budow y la entidad Desarrollos Constructivos Sando, S.L, siendo esta última la que engloba a las demás, e integradas en el grupo empresarial Sando, S.L.

Contrato indefinido y antigüedad de 2.03.2005.

Salario Fijo anual de 339.995.

Vehículo a su disposición marca AUDI.

Retribución variable en el porcentaje fijado en el contrato de alta dirección, consistente en 3% del resultado antes de impuestos sobre los negocios bajo su responsabilidad.

Así resulta de los contratos aportados a los autos, y de las nóminas del actor, documento n° 4 de la parte actora.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de febrero de 2005 se entrega por el presidente del Consejo de administración de Construcciones Sánchez Domínguez-Sando, S.A.U carta que recoge los pactos sobre las condiciones de incorporación del actor a la compañía.

Documento que se da por reproducido, al constar como documento 1 del ramo de prueba de ambas partes, que se da por reproducida.

TERCERO.- Con fecha 2 de marzo de 2005, el actor y la entidad CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ-SANDO, S.A.U. celebraron contrato de trabajo especial de alta dirección:

En el citado contrato entre otras se recogen las siguientes cláusulas:

1ª Objeto: El directivo prestará sus servicios para la empresa como Director General de Area de Construcción, para el desempeño de dicho cargo, el directivo gozará de autonomía y responsabilidad necesaria, solo limitada a las directrices, criterios y acuerdos del órgano de administración de la empresa. Como presupuesto necesario para conseguir y servir a los objetivos generales de la empresa, se le otorgan al Directivo poderes con la amplitud que exige el desempeño de su cargo.

10ª Extinción del contrato.

Por voluntad de la empresa: En el supuesto de extinción por desistimiento empresarial, sin justa causa que lo justifique, la empresa deberá preavisar al directivo con tres meses de antelación. En caso de incumplimiento total o parcial del deber de preaviso, el directivo tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a los salarios en metálico correspondiente a la duración del periodo de preaviso incumplido.

En estos supuestos de desistimiento empresarial, sin justa causa que lo justifique, el directivo tendrá derecho a una indemnización de una anualidad de su salario fijo en metálico más la cantidad equivalente al 3% sobre el beneficio neto antes de impuestos generado por el área de construcción de Contrucciones Sanchez Domínguez-Sando y construcciones asfaltos y Control, S.A en el último ejercicio completo transcurrido a partir de la firma del presente contrato.

16ª En todo aquello que no esté previsto en el mismo, se estará a lo preceptuado en el Real Decreto 1482/1985 de 1 de Agosto que regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección y, subsidiariamente, en la legislación civil o mercantil.

Contrato que se da por reproducido, al constar aportado como documento 2 del ramo de prueba del actor, folios 1263, y documento 2 de la parte demandada al folio 2336.

CUARTO.- Con fecha 20 de mayo de 2008 las partes pactan addenda al contrato de trabajo especial de alta dirección de 2 de marzo de 2005, por el que se modifica entre otras, la retribución fija, y la retribución variable se modifica Atendiendo a la relación de confianza y a la especial responsabilidad que tiene esta relación especial de alta Dirección se fija una retribución variable con efectos de 1 de enero de 2008 consistente en bonus anual sujeto a la consecución de objetivos, igualmente modifican la cláusula décima del contrato en cuanto a que las referencias realizadas 'al beneficio neto antes de impuestos generados por el área de construcción de Construcciones Sanchez-Dominguez, S.A.-Sando y Construcciones, Asfaltos y control, S.A. en el último ejercicio completo transcurrido a partir de la firma del presente contrato' deberán entenderse realizadas al 'Beneficio neto antes de impuestos generados por los negocios desarrollados bajo la dirección y gestión del Directivo'.

Documento reproducido al constar como documento n° dos del ramo de prueba del actor y documento n° tres de las codemandas (folios 1272 y ss, y folios 2344 y ss).

QUINTO.- Con fecha 2 de marzo de 2005 se celebra contrato de opción de compra de acciones entre las partes, por el que el actor puede aplicar la retribución variable sobre las acciones conforme a lo pactado.

Contrato que se da por reproducido por constar en los autos, documento n° 7 del actor (folios 1345) y documento n° 4 de las codemandas (folios 2351).

SEXTO.- Con fecha 20 de mayo de 2005 se celebra addenda al contrato de opción de compra suscrito el día 2 de marzo de 2005, para acomodar el derecho de opción de compra de acciones del actor a la entidad SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS, S.L que aglutina las participaciones empresariales propiedad del grupo en sociedades que desarrollan la actividad de construcción, negocio dirigido por el Directivo, conforme al contrato de Alta Dirección de fecha 2.03.2005.

Documento n° 7 (folio 1370) de la prueba de la parte actora, y documento n° 5 del ramo de prueba de las codemandas (folio 2365).

SEPTIMO.- Con fecha 8 de marzo de 2005 y 17 de febrero de 2006 la entidad CONSTRUCCINES SANCHEZ DOMINGUEZ- SANDO, S.A.U otorgó poder al actor, con las facultades señaladas en tales documentos público, que se dan por reproducidas, como constan en los folios 3805 a 3816 de autos.

Con fecha 30.05.2005 y 16.02.2007 la entidad CONSTRUCCIONES ASFALTOS Y CONTROL, S.A.U otorgó al actor poder, con las facultades señaladas en tales documentos públicos, que se dan por reproducidas, como constan en los folios 3817 a 3827 de autos.

Con fecha 20.04.2007 la entidad VADECONSA, S.A.U otorgó al actor poder, con las facultades señaladas en tal documento público, que se dan por reproducidas, como constan en los folios 3828 a 3833.

Con fecha 3.10.2008 la entidad LAIETANA, OBRAS Y PROYECTOS, S.A, otorgó al actor poder, con las facultades que señaladas en tal documento público, que se dan por reproducidas, como constan en los folios 3834 a 3839.

OCTAVO.- Con fecha 26.07.2010 el actor y la entidad CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ-SANDO, S.A, acuerdan:

En virtud del proceso de renovación que Sando está acometiendo, sus accionistas contemplan la posibilidad de la incorporación del actor al Consejo de Administración.

Ambas partes convienen, mediante este documento, en novar la relación laboral especial de alta dirección que les vincula, a fin de regular expresamente la eventual incidencia sobre las mismas del nombramiento del Sr Francisco como miembro del órgano de administración de la empresa.

A tal efecto alcanzan los siguientes acuerdos:

Primero. La empresa manifiesta que considera plenamente compatibles la condición de Director General de D. Francisco con la de consejero societario en el supuesto de que el directivo pase a formar parte del órgano de administración de la empresa o de cualquiera del Grupo Sando.

Así pues, en caso de producirse tal nombramiento, se mantendrá plenamente vigente la relación laboral de alta dirección del Directivo y la integridad de sus condiciones laborales, incluidas sin ánimo exhaustivo, las retributivas (incluidos los derechos de opción sobre acciones), así como las condiciones previstas para la extinción de la relación laboral.

La empresa adoptará si fuere necesario, las medidas precisas para asegurar dicha compatibilidad, entendiéndose que la eventual falta de adopción de las mismas en ningún caso afectará lo aquí pactado.

Segundo. No obstante lo anterior, si no concurrieran las condiciones necesarias para la compatibilidad de las condiciones de Director General y miembro del órgano de administración de Sando o de cualquier empresa del Grupo Sando que, eventualmente, ocupe D. Francisco , la relación laboral especial de alta dirección que vincula a las partes, quedará inmediatamente suspendida desde el momento en que el Sr Francisco acceda al citado órgano de administración, y ello con independencia del momento en que tal incompatibilidad pudiera apreciarse o declararse.

Si la suspensión se hubiese producido, la separación o cese de D. Francisco como miembro de los órganos de administración a los que pertenezca (de la empresa y de cualquier otra empresa de Grupo Sando), por cualquier causa, incluida la dimisión, determinará la automática reactivación a todos los efectos, de la relación laboral especial de alta dirección entre las partes, ocupando desde ese momento el Sr. Francisco la posición de Director General de la Compañía.

Si D Francisco fuese separado o cesado como miembro de los órganos de administración a que pertenezca y simultáneamente la empresa optase por extinguir su relación laboral de alta dirección, se entenderá que dicha relación laboral se ha reactivado y adquirido su plenitud de efectos en orden al tratamiento de todos los efectos derivados de la extinción de la misma.

Tercero. Si se produjese la suspensión a que se refiere el acuerdo precedente, el periodo de tiempo en el que D Francisco ostente la condición de miembro del consejo de Administración de la empresa o de cualquiera otra de Grupo Sando, tendrá la consideración, a todos los efectos, incluso los indemnizatorios en caso de extinción y a los previstos en el contrato de opción de compra de 2 de marzo de 2005 y sus addendas, de tiempo trabajado para la empresa.

Cuarto. En todo aquello que no se oponga a lo contenido en este documento, se mantendrá íntegramente en los términos que actualmente lo están, las condiciones laborales pactadas entre las partes y contenidas esencialmente, en los contratos de trabajo y de opción de compra de acciones de 2 de marzo de 2005, y en sus addendas. (folios 1278 1280).

NOVENO.- Con fecha 13.08.2010, el actor fue nombrado Consejero y Vicepresidente del consejo las entidades CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ-SANDO, S.AU., CONSTRUCCIONES, ASFALTOS Y CONTROL, S.A., LAIETANA, OBRAS Y PROYECTOS, S.A.

Con fecha 24.09.2010, el actor fue nombrado Consejero y Vicepresidente del consejo de la entidad VADECONSA, S.A.. Documentos que se dan por reproducidos al constar en los autos (folios 3841 y siguientes).

El actor es miembro del Consejo de Administración de la entidad SANDO BUDOWNICTWO POLSKA SP. Z O. O.

Respecto a esta entidad no resulta aportado el nombramiento pero el mismo se deduce del acta de destitución aportada.

Todos los órganos de administración son colegiados sin existir consejero delegado.

DECIMO.- Con fecha 23.02.2011 se celebran Consejos de administración, de las entidades CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ-SANDO, S.A.U y la entidad CONSTRUCCIONES, ASFALTOS Y CONTROL, S.A.U, con orden del día: Primero Debate sobre los resultados de la compañía y acuerdos que procedan en su caso. Segundo. Nuevo modelo retributivo para directivos de área.

Acuerdos:

Primero: Debate sobre los resultados de la compañía y acuerdos que procedan en su caso.

Se expone la propuesta de cierre contable de la compañía al ejercicio 2010, el actor se manifiesta en contra de la provisión de la cuenta a cobrar con el grupo, al entender que es contraria a derecho, pudiendo incurrir en responsabilidad penal, y afectar a los derechos retributivos de los directivos, los cuales nunca deberán verse menoscabados por esta decisión. Igualmente desea quede constancia literal de los siguientes extremos, entregando nota escrita (por reproducida)

Tras el debate se acuerda:

Aprobar por mayoría, con el voto en contra de D. Francisco , la aplicación de los créditos mencionados para dotar las provisiones de la cuenta a cobrar con el grupo, según se han presentado de cara a la próxima formulación de cuentas. Aprobar por unanimidad, solicitar un informe sobre responsabilidad de los consejeros en caso de no instar acciones contra el Grupo.

Segundo: Nuevo modelo retributivo para los directivos de área.

Se expone que se había solicitado un informe al despacho Garúes y no está concluido a la fecha, se acuerda aplazar cualquier decisión, así como convocar una reunión con los directivos afectados y entrega de una carta de ampliación del plazo, para mantener abiertas las vías de diálogo y posibles alternativas de negociación.

Documentos que se dan por reproducidos, al constar como documento n° 14 del ramo de prueba de la parte actora (folios 1441 y siguientes) y documento 26 de la parte codemandada (folios 2488 y ss).

DECIMOPRIMERO.- Constan las cuentas aportadas al consejo de administración el día 23.02.2011 de las entidades Construcciones Sanchez-DOminguez-Sando, S.A y Construcciones Asfaltos y Control, S.A. y la entidad Sando Desarrollos Constructivos, S.L.

Documento n° 26 y 38 parte codemandada (los folios 2488 y ss, y 2836 y ss).

DECIMOSEGUNDO.- A) Grupo Empresarial Sando, S.L y sociedades dependientes:

Conforme a las Cuentas anuales año 2008, importe neto de la cifra de negocio de 902.492, resultado de la explotación

-246.294 euros, resultado del ejercicio -236.036. Conforme a las cuentas anuales año 2009, importe neto de la cifra de negocio 781.159, resultado de explotación -39.810, resultado del ejercicio -61.019.

Cuentas año 2010, Importe de la cifra de negocio de 704.306, resultado de la explotación 19569, resultado del ejercicio - 16.570.

b) La entidad SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS, S.L y sociedades dependientes.

Conforme a las Cuentas anuales año 2008, Importe neto de la cifra de negocios 681.432, resultado de la explotación 20103, resultado del ejercicio 21.473.

Conforme a las Cuentas anuales año 2009, Importe neto de la cifra de negocios 574.721, resultado de la explotación 44.601, resultado del ejercicio 32.697.

Cuentas anuales año 2010, Importe neto de la cifra de negocio 516.753, resultado de la explotación 39927, resultado del ejercicio 1.959.

c) La entidad Construcciones Sánchez Domínguez-Sando, S.A.U.

Cuentas anuales año 2008, Importe Neto de la Cifra de Negocios 614.851.311, resultado de explotación 17.021.525, resultado del ejercicio 18.915.170.

Cuentas anuales año 2009, Importe Neto de la Cifra de Negocios 488.657.192, resultado de la explotación 33.851.778, resultado del ejercicio 25.443.405 Cuentas anuales año 2010, Importe Neto de la cifra de negocio 348.624.635, resultado de la explotación 26.560.453, resultado del ejercicio 117.275

d) Igualmente consta en autos las cuentas anuales de la entidad Construcciones Asfaltos y Control, S.A.U, la entidad Laeitana Obras y proyectos, S.A.U, la entidad Sando Servicios Corporativos, S.L.U y la entidad Sando Budownictwo Polska Sp. Z o. o.

Documentos reproducidos, al constar aportados como documentos 37, 38, 39, 40, 59 del ramo de prueba de la parte codemandada.

DECIMOTERCERO.- Conforme a los autos consta certificaciones de los documentos contables de la entidad Sando desarrollos Constructivos, datos productivos Althenía, datos productivos del área de concesiones del Grupo Sando, S.L, de la entidad Construcciones Asfaltos y Control, S.A.U, de la entidad Construcciones Sanchez-Domínguez-Sando, S.A.U y la entidad Sando Budownictwo, tomadas de los registros contables conforme a las cuentas anuales de los años referidos expedidas por Sr. Maximo , y reconocidas en juicio, se dan por reproducida al constar en los autos rama de prueba de la empresa, documentos 43 a 50 de la parte codemandada.

DECIMOCUARTO.- Actas del comité de División de Construcción y Servicios (construcción, medioambiente y concesiones). Documentos que se dan por reproducidos al constar como documento n° 60 de la parte codemandada a los folios 3681 y SS.

DECIMOQUINTO.- Contrato de financiación suscrito por el Grupo, Préstamo Sindicado por importe de 576.593.948,85 euros, con un conjunto de entidades, siendo la entidad agente Caja de Madrid, el perímetro del mismo afecta a la mayoría de las sociedades del Grupo, quedando fuera la sociedad codemandada Sando Budownictwo Polska Sp. Z o. o., se han constituido garantías hipotecarias, personales y prendas de acciones, garantizando el cumplimiento del acuerdo. Respecto a la prenda de acciones de la entidad Sando Desarrollos Constructivos está pignorado el 95% (conforme al 5% previsto en el contrato de opción de compra a favor del actor).

Igualmente se establece un Plan de Negocio, que regula los parámetros necesarios para el cumplimiento del mismo. Documento 61 del ramo de prueba aportado por la empresa en soporte digital (CD).

DECIMOSEXTO.- Respecto al citado plan de negocio, se está en fase de elaboración y negociación de un nuevo plan, para alcanzar acuerdo con las entidades financieras, con propuesta de aislamiento de la actividad inmobiliaria.

Así resulta de los documentos aportados por la empresa sobre el seguimiento del mismo y de nuevas negociaciones con las entidades, documentos 51 y 5 del ramo de prueba de la empresa y de la testifical de Auditor de la entidad Deloitte sobre la nueva elaboración de un plan de negocios y negociación con las entidades financieras.

DECIMOSEPTIMO.- En cuanto a la retribución variable del actor devengada por el ejercicio 2008, el actor recibió en fecha 29.04.2010 la cantidad de 1.072.464,48 euros brutos. Documentos que se dan por reproducidos al constar aportado como documento n° 11, 12, 25 y 26 del ramo de prueba del actor.

Documentos n° 10, 13, 14, 15 y 16 del ramo de prueba de la parte codemandada.

DECIMOOCTAVO.- Respecto a la retribución variable devengada por el ejercicio 2009, la empresa comunica al actor la cuantía de la misma en 1.504.087,48 euros, comunicando la negociación con las entidades financieras de autorización para proceder a su pago.

Documentos que se dan por reproducidos al constar en el ramo de prueba del actor n° 5 y 26 del ramo de prueba de la parte actora.

Documentos n° 23 de la parte codemandada.

DECIMONOVENO.- Las partes intentaron negociación de las condiciones del contrato en materia económica, resultando infructuosas las mismas.

Documentos que se dan por reproducidos al constar aportado por la parte codemanda, n° 24 y 25.

VIGESIMO.- Con fecha 23.02.2011 se entrega al actor la siguiente carta del administrador solidario de Sando Desarrollos Constructivos, D. Lázaro 23 de febrero de 2011

Estimado Sr Francisco

Por medio de la presente, le comunicamos que por decisión del órgano de administración de esta entidad, con fecha 22 de febrero de 2011, se ha acordado su cese como consejero de las sociedades dependientes de dicha sociedad, así como de cualquier otra perteneciente al Grupo Sando de la que usted es actualmente consejero, es decir: Construcciones Sánchez Domínguez-Sando, S.A.; Construcciones Asfaltos y Control, S.A.; Sando Budownictwo Polska Spolka, S.o.o.; Laeitana Obras y Construcciones, S.A. y Vadeconsa, S.A., de modo que a partir de este momento cesa usted como consejero en dichas sociedades así como vicepresidente ejecutivo de la División de Construcción y Servicios, quedando revocados todos sus poderes.

Lo que le comunicamos a los efectos oportunos' folio 1450 y 2503 del expediente.

Documento aportado por la parte actora, doc n° 15 y por la parte codemandada n° 27, que se dan por reproducidos.

VIGESIMOPRIMERO.- Con fecha 23.02.2011 se entrega al actor carta de despido que se da por reproducida como documento n° 28 de la parte codemandada, y consta aportado por la parte actora con la demanda presentada.

VIGESIMOSEGUNDO.- Con fecha 24.02.2011 Acta Junta General Accionistas de la entidad CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ-SANDO, S.A acordando el cese del actor como consejero, con fecha 24.02.2011 acta del Consejo de Administración de la entidad CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ-SANDO, S.A acordando nombramiento de nuevo vicepresidente y reelección de secretario, que se da por reproducidos al constar en los folios 1453-1456.

Con fecha 24.02.2011 Acta Junta General Accionistas de la entidad LAIETANA, OBRAS Y PROYECTOS, S.A. acordando el cese del actor como consejero, con fecha 24.02.2011 acta del Consejo de Administración de la entidad LAIETANA, OBRAS Y PROYECTOS, S.A. acordando nombramiento de nuevo vicepresidente y reelección de secretario, que se da por reproducidos al constar en los folios 1460-1463.

Con fecha 24.02.2011 Acta Junta General Accionistas de la entidad CONSTRUCCIONES, ASFALTOS Y CONTROL, S.A. acordando el cese del actor como consejero, con fecha 24.02.2011 acta del Consejo de Administración de la entidad CONSTRUCCIONES, ASFALTOS Y CONTROL, S.A acordando nombramiento de nuevo vicepresidente y reelección de secretario, que se da por reproducidos al constar en los folios 1464-1467.

Con fecha 24.02.2011 Acta Junta General Extraordinaria de socios de la entidad SANDO BUDOWNICTWO POLSKA SP. Z O. O. acordando la revocación y expiración del cargo del actor como consejero.

VIGESIMOTERCERO.- Con fecha 1 de marzo de 2011 se celebra contrato de Alta dirección entre la empresa y D Eloy , al que se le entregó previamente carta de oferta.

Que se da por reproducido como documento n° 18 de la parte actora y documento n° 55 del la parta demandada.

VIGESIMOCUARTO.- El actor es socio minoritario de la entidad SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS, S.L.

En la actualidad tiene un porcentaje del 0,9%, con un límite máximo de adquisición del 5%.

Documentos que se da por reproducido, por estar aportados por las partes, documento n° 10 y 26 del ramo de prueba de la parte actora y documentos n° 17 a 21 de la parte codemandada.

VIGESIMOQUINTO.- En los 90 días anteriores al 23 de febrero de 2011, conforme a la información de vida laboral de la entidad, conciliaciones, certificados de empresas y liquidación de saldo y finiquito, ha efectuado las siguientes extinciones de contrato de trabajo, computables a estos efectos: 12 despidos contratos indefinidos y dos despidos contrato temporal de obra o servicio determinado.

Igualmente constan 42 extinciones de contratos por terminación obra o servicio determinado (contrato 401).

En los 90 días posteriores al 23 de febrero de 2011, consta conforme a la información de vida laboral y certificados de saldo y finiquito, despidos de contratos indefinidos y temporales de obra en número superior a 30.

Documentación unida a los autos que se da por reproducida, informe vida laboral, y documentación aportada por medio de diligencia para mejor proveer.

VIGESIMOSEXTO.- El actor no ha sido representante de los trabajadores nunca.

VIGESIMOSEPTIMO.- El actor ha presentado querella criminal por la presunta comisión de sendos delitos societarios de prevalimiento de situación mayoritaria en la sociedad para imponer acuerdos abusivos, y de administración desleal contra los miembros del órgano de administración de las entidades Construcciones Sanchez Domínguez-Sando y Construcciones Asfaltos y Control, S.A y contra D Lázaro , como administrador de hecho y administrador solidario de la sociedad y consejero delegado de Grupo Empresarial Sando, S.L., siendo admitida a trámite por auto de 17.05.2011 del juzgado de instrucción n° 30 de Madrid , estando en fase de diligencias previas sin que a la fecha del juicio exista resolución que ponga fin al mismo.

Documento n° 17 del ramo de prueba de la parte actora, que se da por reproducido a los folios 1469 y siguientes y documento n° 34 de la parte codemandada.

VIGESIMOCTAVO.- Se intentó el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado que consta en autos.

TERCERO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por ambas partes que fueron objeto de impugnación recíproca por cada una de ellas. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma. Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido efectuado con fecha 23/02/2011 , y la extinción del contrato de alta dirección con efectos de esa fecha, condenando solidariamente a Construcciones Sánchez Domínguez-Sando SAU, Sando Desarrollos Constructivos SL, Construcciones, Asfaltos y Control SAU, Laietana Obras y Proyectos SAU, Sando Bodownictwo Polska SP Zoo y Sando Servicios Corporativos SLU al abono al actor de 259.497 euros en concepto de indemnización y 14.416,45 euros por falta de preaviso, las representaciones letradas de la parte actora y de la parte demandada condenada interponen recurso de suplicación formulando tres motivos cada parte destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. Los recursos han sido impugnados.

Al amparo del artículo 191 b) de la LPL :

1.-En el primer motivo la representación letrada de la parte actora interesa la revisión del hecho probado duodécimo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Décimosegundo:

Grupo empresarial Sando S.L. y sociedades dependientes:

Las magnitudes que se incluyen en este apartado se expresan en miles de euros (folios 2739, 2781, 2782, 2785, 2832).

Conforme a las cuentas anuales año 2008, importe neto de la cifra de negocio de 902.492, resultado de la explotación -246.294, resultado del ejercicio -236.036.

Conforme a las cuentas anuales año 2009, importe neto de la cifra de negocio de 781.159, resultado de la explotación -39.810, resultado del ejercicio -61.019.

Cuentas año 2010, importe neto de la cifra de negocio de 704.306, resultado de la explotación 19.569, resultado del ejercicio procedente de operaciones continuadas -7.512 (folio 2832).

Sando Desarrollos Constructivos S.L. y sociedades dependientes:

Las magnitudes que se incluyen en este párrafo se expresan en miles de euros (folios 2836 y siguientes y folio 2996). Conforme a las cuentas anuales año 2008, importe neto de la cifra de negocio de 681.432, resultado de la explotación 20.103, resultado antes de impuestos 31.928, resultado del ejercicio 21.473.

Conforme a las cuentas anuales año 2009, importe neto de la cifra de negocio de 574.721, resultado de la explotación 44.601, resultado antes de impuestos 48.060, resultado del ejercicio 32.697.

Conforme a la Memoria Abreviada del ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2010, firmada por los administradores sociales y aportada junto con el Balance de Situación Abreviado y la cuenta de perdidas y ganancias abreviada, por la propia empresa demandada (folios 357 a 369), 'la sociedad ha obtenido en el ejercicio 2010 unos beneficios de 2.533.355,67 euros' (folio 358 y folio 360 vuelto), teniendo un resultado de explotación de -439,38.- euros, un resultado antes de impuestos de 2.554.041,10 euros.

Conforme a esa misma Memoria Abreviada 2010 (folio 357 apartado 1.3) los resultados del ejercicio 2009 fueron aprobados en Junta general de 30 de junio de 2010.

El resto del hecho probado quedaría con la misma redacción'.

El motivo se desestima porque hay que estar al contenido de los documentos 37, 38, 39, 40 y 59 ya que el juzgador de instancia hace un resumen de lo que considera esencial de los 'documentos reproducidos' sin que se puedan tomar en consideración las manifestaciones contenidas en la memoria abreviada sino los datos que conste en las cuentas de pérdidas y ganancias aprobadas por el órgano correspondiente y porque el juzgador de instancia ha obtenido los datos de Santos Desarrollos Constructivos SL y sociedades dependientes del bloque de documentos nº 43 de la codemandada (folio nº 2996), al que se hace referencia en el hecho probado décimo tercero y que no ha sido combatido,siendo cierto que el resultado del ejercicio de las cuentas de 2010 del grupo empresarial Sando SL y sociedades dependientes es de - 7.512 euros (expresado en miles).

2.-En el segundo motivo la representación letrada de la parte actora interesa la adición de un hecho probado que denomina ' duodécimo bis' del siguiente tenor:

'12º bis: En las cuentas anuales de la entidad CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ consta que el estado de efectivos y activos líquidos equivalentes de la sociedad era a 31-12-2007 de 49.032.739.- euros (folio 2850 vuelto); a 31-12-2008 de 57.915.851.- euros (folio 2845 y 2847 vueltos); de 63.623.202.- euros a 31-12-2009 (folio 2880 vuelto) y de 82.665.587.- euros a 31-12-2010 (folio 2932 vuelto).

En las cuentas anuales de la entidad CONSTRUCCIONES ASFALTOS Y CONTROL S.A. consta que el estado de efectivos y activos líquidos equivalentes de la sociedad era a 31-12-2007 de 4.131.403.- euros (folio 916 vuelto); a 31-12-2008 de 5.968.774.- euros (folio 909); de 3.274.621.- a 31-12-2009 (folio 953) y de 3.832.793.- euros a 31-12-2010 (folio 1005 VUELTO)'.

La adición debe prosperar con la precisión que en los folios 2850 y 916 constan que la tesorería asciende a 49.032.739 euros y 4.131.403 euros, respectivamente.

3.-En el tercer motivo la representación letrada de la parte actora interesa la adición de un hecho probado que denomina ' duodécimo ter' del siguiente tenor:

'12 Ter: En el Informe de gestión de 2009 formulado en marzo de 2010 (folio 2918 vuelto) por el órgano de administración de CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ, se hizo constar que los administradores consideran suficientemente cubiertos los riesgos intrínsecos del negocio de la construcción, que la entidad tenía un amplio fondo de maniobras de 66,3 millones de euros, que el endeudamiento bancario es reducido, que a 31 de diciembre existía una cartera de pedidos por importe de 768,6 millones de euros, lo que suponía aproximadamente 1,6 años de producción formalizada en función de las ventas (folio 2917 vuelto).

En el Informe de gestión de 2010 formulado por el órgano de administración de CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ- SANDO en marzo de 2011 (folio 2968 VUELTO), se hizo constar que los administradores consideran suficientemente cubiertos los riesgos intrínsecos del negocio de la construcción, que el endeudamiento bancario es reducido, que a 31 de diciembre existía una cartera de pedidos por importe de 593,6 millones de euros, lo que suponía aproximadamente 1,7 años de producción formalizada en función de las ventas de 2010 (Folio 2967 VUELTO).

En el Informe de gestión de 2009 formulado en marzo de 2010 (folio 1003) el órgano de administración de CONSTRUCCIONES ASFALTOS Y CONTROL S.A.) se hizo constar que los administradores consideran que no existen riesgos significativos que puedan afectar a la marcha del negocio en los próximos ejercicios, que consideran suficientemente cubiertos los riesgos intrínsecos del negocio de la construcción, que la entidad tenía un amplio fondo de maniobra de 22.692 miles de euros, que el endeudamiento bancario es reducido, que a 31 de diciembre existía una significativa cartera de pedidos equivalente a 1,42 años de producción en función de las ventas de 2009 (folio 1001).

En el Informe de gestión de 2010 formulado por el órgano de administración de CONSTRUCCIONES ASFALTOS Y CONTROL S.A. en marzo de 2011 (folio 306 vuelto), se hizo constar que los administradores suficientemente cubiertos los riesgos intrínsecos del negocio de la construcción, que la entidad tenía un amplio fondo de maniobra de 15.164 miles de euros, que el endeudamiento bancario es reducido, que a 31 de diciembre existía una significativa cartera de pedidos equivalente a diez meses de producción en función de las ventas de 2010 (Folio 305 vuelto)'.

La adición debe tener favorable acogida al desprenderse de la documental que cita.

4.-En el cuarto motivo la representación letrada de la parte actora interesa la adición de un hecho que denomina 'duodécimo Quatre' del siguiente tenor:

'12º Quatre: El informe de auditoria de las cuentas anuales de 2010 de la empresa SNADO SERVICIOS CORPORATIVOS, elaborado por D. Teodosio (folio 335) señala que en relación con los saldos deudores mantenidos con las sociedades inmobiliarias del Grupo, al cierre del ejercicio 2010 la Sociedad no ha registrado pérdidas por deterioro de dichos saldos, dado que, en el ámbito del proceso de reestructuración de la deuda bancaria actual, Grupo Empresarial Sando S.L., sociedad dominante del Grupo, ha garantizado a la Sociedad que asumirá las posible insolvencias procedentes de dichas sociedades inmobiliarias (folio 335 y folio 3888).

La Memoria 2010 de SANDO SERVICIOS CORPORATIVOS señala (folios 345 y 3898) que la práctica totalidad de las cuentas a cobrar se refieren a empresas del grupo asociadas. Igualmente, que la vinculación por pertenencia a un mismo Grupo y la diversificación de los deudores de las distintas empresas que conforman el Grupo, tanto en número como en importe suponen un factor mitigante del riesgo de crédito. También indica (folios 345 y 3898, penúltimo párrafo) que los Administradores han considerado los recursos financieros que se obtendrán de las actividades ordinarias y que el grupo prestará los apoyos financieros y patrimoniales necesarios para que puedan realizarse los activos, incluidos los de naturaleza fiscal, y liquidarse los pasivos en los plazos e importes por los que figuran registrados en estas cuentas anuales.

Por su parte, el mismo auditor (folio 2932), en el Informe de Auditoría de las cuentas anuales de 2010 de la Entidad CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ SANDO señala que de los saldos deudores mantenidos con el Grupo, 121,1 millones de euros corresponden a Sando Servicios Corporativos y que al cierre del ejercicio 2010 CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ SANDO ha registrado pérdidas por deterioro de dichos saldos por importe de 36.3 millones de euro, al considerar los administradores que este importe cubre las sociedades inmobiliarias del Grupo, habiendo asumido las posibles pérdidas adicionales que puedan producirse, la sociedad dominante, Grupo Empresarial Sando (folio 2932 NOTA 5).

Del mismo modo, el mismo auditor en el Informe de Auditoría de las cuentas anuales de 2010 de la Entidad CONSTRUCCIONES, ASFALTOS Y CONTROL (folio 281) señala que de los saldos deudores mantenidos con el Grupo, 36,9 millones de euros corresponden a Sando Servicios Corporativos y que al cierre del ejercicio 2010 CONSTGRUCCIONES ASFALTOS Y CONTROL ha registrado pérdidas por deterioro de dichos saldos por importe de 11 millones de euros, al considerar los administradores que este importe cubre las posibles insolvencias que deberá asumir la Sociedad procedentes de las sociedades inmobiliarias del Grupo, habiendo asumido las posibles pérdidas adicionales que puedan producirse, la sociedad dominantes, Grupo Empresarial Sando (folio 281 NOTA 4).'.

La adición no puede prosperar en cuanto pretende la trascripción parcial e interesada del contenido de los documentos que cita.

5.-En el primer motivo, la representación letrada de las empresas recurrentes interesa la revisión del hecho probado vigésimo tercero proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' Con fecha 1 de marzo de 2011 se celebra contrato de Alta dirección entre la empresa y D. Eloy al que se le entregó previamente la carta de oferta en fecha 10 de enero de 2011 (folio n º 3461).

Que se da por reproducido como documento nº 18 de la parte actora y documento nº 55 de la parte demandada'.

La revisión se desestima porque el documento obrante al folio nº 3461 no acredita la fecha en que se entregó la comunicación de fecha 10/01/2011.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la representación letrada de las empresas recurrentes alega infracción de los artículos 2.a ) y 5.2 de la LPL , así como de la jurisprudencia que cita. En síntesis expone que existen suficientes elementos en el relato fáctico que deberían llevar a estimar la incompetencia de la jurisdicción social, que se formuló en el acto de juicio, al tratarse de un supuesto que se encuadra en el artículo 1.3.c) del ET .

En la STS de 24/05/2011, recurso nº 1427/2010 se expone que:

La sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2009, recurso 1156/2009 , ha examinado la situación que se produce cuando un trabajador, unido a la empresa por una relación especial de alta dirección, pasa a desempeñar un cargo societario, como miembro del Consejo de Administración. La sentencia razona: 'Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (...). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29/09/1988 (...) y 26/12/97 (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, (de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas); por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.'.

(...) La siguiente cuestión a examinar es si el nacimiento del vínculo societario (...) suspende la relación especial de alta dirección iniciada (...) o si, por el contrario, (...) extingue dicha relación.

La sentencia de esta Sala anteriormente citada, sentencia de 9 de diciembre de 2009, recurso 1156/09 , ha señalado: ' el nacimiento del vínculo societario ha supuesto la extinción del previo laboral, con la consiguiente incompetencia de este orden social para resolver las controversias que se susciten entre las partes en litigio. Y no existe en el caso norma colectiva ni pacto individual sobre la posible reanudación de la relación de alto cargo tras el cese como consejero o sobre el mantenimiento, tras dicho cese, del derecho al percibo de la indemnización pactada en el contrato de alto cargo, cuyo contenido y alcance deba ser interpretado por esta Sala.'.

Aplicando la doctrina expuesta al asunto ahora sometido a la consideración de la Sala forzoso es concluir que el inicio del vínculo societario el 23 de junio de 2000 ha acarreado la extinción de la relación laboral especial de alta dirección, vigente desde el 19 de febrero de 1987, no existiendo norma colectiva ni pacto individual sobre la posible reanudación de la relación laboral especial tras el cese como consejero ni sobre el percibo de indemnización alguno por la extinción de la citada relación laboral.

No empece tal conclusión que en el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia conste que (...) el actor suscribió (...) contrato de alta dirección pues ya ha quedado razonado en el fundamento de derecho anterior que, aun en el supuesto de que se admitiera que ha desempeñado simultáneamente tareas de administrador único y de alta dirección, con integración orgánica en el campo de la administración social, la relación no es laboral sino mercantil, admitiéndose únicamente el desempeño de cargos de administración de la sociedad y laborales, en el supuesto de relación de trabajo en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección.".

Del relato fáctico se desprende que el 2/03/2005 el demandante inicio relación laboral especial de alta dirección (hechos probados primero y séptimo); el 13/08/2010 fue nombrado consejero y vicepresidente de Construcciones Sánchez Domínguez- Sando SAU, Construcciones, Asfaltos y Control SA, Laietana, Obras y Proyectos SA, y Vadeconsa SA y Consejero de Sando Budownictwo SP. ZO. O. (hecho probado noveno); el 23/02/2011, le comunican que el 22/02/2011 ha sido cesado como consejero de las sociedades (hecho probado vigésimo y vigésimo segundo); el 23/02/2011 es despedido alegando la empresa causas objetivas (hecho probado vigésimo primero). Por tanto, lo que se esta impugnando es la decisión de la empresa de extinguir la relación laboral especial por causas objetivas, cuando ya no hay prestación simultánea, convivencia, del cargo de consejero y vicepresidente con la relación laboral especial de director de construcción, que mientras se presta la actividad en esas condiciones prima la relación mercantil, y para ello es competente la jurisdicción social, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la representación letrada de las empresas recurrentes alega vulneración de los artículos 52.c ) y 51.1 del ET , en relación con los artículos 53.5.a) del mismo texto legal y el artículo 123.1 de la LPL , así como de la jurisprudencia que cita. En síntesis expone que el nuevo director general de infraestructuras no ocupa el puesto amortizado del demandante y que el juez de instancia ha equiparado los puestos de trabajo del recurrido y el Sr. Eloy , con base en elementos irrelevantes, cuando el Sr. Eloy ocupa el puesto de Director General de Infraestructuras que es distinto del de Director General del Área de Construcción. Con carácter subsidiario expone que la nueva redacción del artículo 51.1 del ET permite declarar la procedencia del despido objetivo al existir una disminución persistente del nivel de ingreso, con incidencia en la viabilidad de la empresa o en la capacidad de mantener el volumen de empleo.

En el sexto motivo, la representación letrada de la parte actora alega infracción de los artículos 52.c) en relación con el artículo 51.1 del ET y la inaplicación de lo previsto en el artículo 56 del ET , así como de la jurisprudencia. En síntesis expone que estamos ante un grupo empresarial en el que existen otras actividades, entre ellas, las inmobiliarias; que los resultados de la actividad constructora han sido buenos y que Construcciones Sánchez Domínguez -empleadora del actor- y Construcciones, Asfaltos y Control -Conacon- tenían resultados de explotación positivos y mejora en la rentabilidad y eran capaces de generar cada vez más importantes cantidades de efectivo en caja; que la causa de los resultados de 2010 del grupo constructor hay que ubicarla en aspectos pura y exclusivamente financieros y tratados por el grupo de manera arbitraria, contradictoria e inconsistente. Los motivos se resuelven conjuntamente al estar en conexión.

En la carta de despido se indica que el mismo se produce por causas económicas, productivas y organizativas.

De la sentencia de instancia se desprende que el nuevo director general fue contratado con contrato de alta dirección, denominado director de infraestructura, con régimen retributivo acorde con la refinanciación, resultando de las propias actas de los Comités de Dirección que el sustituto acude a los mismos, en las distintas secciones que estaban bajo el área de responsabilidad del actor, ocupando mismo despacho, coche y secretaria, y en el área inmobiliaria se realizó anteriormente la misma reorganización de área empezando por el alto directivo y posteriormente fueron despedidos otros directivos y no se nombró por estar el negocio parado. Existe, pues, un nuevo director general que asume las funciones del anterior (construcción, servicios, medioambiente y concesiones), al no resultar acreditado el reparto de funciones entre otros empleados, o que fuesen asumidas por el empresario (dos últimos párrafos del noveno fundamento de derecho). El hecho que se contrate a un nuevo director cambiando la denominación, de construcción a infraestructuras, modificando algunas funciones y minorando su retribución, no obsta a la consideración que estamos ante el mismo puesto de trabajo. Por lo tanto, la extinción por causas económica no tiene amparo, en este caso, al contratarse a otra persona para realizar las funciones que le quedaban al actor, porque con su extinción no se preserva o favorece la posición competitiva de la empresa en el mercado, ni tampoco concurren las causas organizativas o productivas para la extinción que justifiquen la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos.

CUARTO.-Al amparo del artículo 191 c) de la LPL , en el quinto motivo la representación letrada de la parte actora denuncia infracción de los artículos 51.1 párrafos primero y último del ET y de los artículos 122.2.b ) y 124 de la LPL así como de la jurisprudencia limitándose a citar sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que no constituyen jurisprudencia de acuerdo con el artículo 1.6 del Código Civil . En síntesis expone que la extinción del contrato de trabajo debió ser declarada nula al haber sobrepasado la empresa, en el periodo de 90 días, el número de extinciones establecidas legalmente por lo que debió tramitarse un expediente de regulación de empleo.

Esta Sala en sentencia de 29/10/2010, recurso nº 3234/2010 , ha señalado:

' No hay duda de que (...) tiene una plantilla de menos de cien trabajadores, así como de que en un período de 90 días ha procedido al despido de diez trabajadores, de los cuales ocho el día 7 de mayo y dos el día siguiente (...). Todos ellos han de ser considerados de modo conjunto a efectos de aplicar el referido precepto, pues el cómputo de los 90 días indicados puede hacerse bien hacia atrás bien hacia delante en el tiempo, ya que la ley nada dice en contra y, por otra parte, no entenderlo así llevaría en casos como el presente a un fraude de ley que quedaría impune.

(...) Ciertamente, es claro que (...) pretende eludir la aplicación del artículo 51.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y la forma elegida es escalonar los despidos objetivos de sus trabajadores, con el fin de lograr que, si alguno de los afectado impugna su extinción, ninguno de ellos pueda invocar esa norma, pues, a criterio de aquélla, 'sólo podrían considerarse nulas las extinciones realizadas con posterioridad a la del actor y que superaran el umbral de diez trabajadores', cuando la realidad es que la ley no dice que sólo a partir del undécimo trabajador despedido se pueda pedir la nulidad de su extinción contractual, sino que lo que dice es que se declarará la nulidad de la extinción contractual si no se ha seguido el trámite del despido colectivo, derivada de despido colectivo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores si no se hubiera obtenido la previa autorización administrativa en los supuesto en que esté legalmente prevista, y precisamente el legislador prevé la necesidad de tal autorización cuando el despido afecta a diez trabajadores en una empresa de menos de cien.'.

También esta Sala en sentencia de 2/12/2010, recurso nº 3189/2010 , ha señalado que:

' En la medida en que la ley no distingue, la doctrina judicial ha señalado que computan las extinciones contractuales de todos los trabajadores, con independencia de la modalidad contractual a que estén sujetos (indefinidos o temporales, a tiempo total o a tiempo parcial, a domicilio o presenciales, formativos o comunes, ordinarios o especiales), con las únicas excepciones de los altos cargos directivos y de los trabajadores temporales cedidos por las empresas de trabajo temporal (STSJ de Cataluña, de 19- 7-1995 ). Los trabajadores con contrato temporal también entran en el cómputo, siempre que las extinciones tengan lugar antes de la finalización o del cumplimiento de los contratos.'.

Por tanto es irrelevante que el cómputo de los 90 días se efectúe hacia atrás o hacia delante y hacia atrás, ya que la extinción del contrato de alta dirección no sigue las reglas del artículo 51.1 del ET a efectos del cómputo y no puede beneficiarse de la mayor protección que ofrecen las reglas numéricas del citado artículo cuando se supera el cómputo porque quien tiene poder para negociar las condiciones de un expediente de regulación de empleo no puede beneficiarse de él ya que está en una posición de incompatibilidad a efectos del despido colectivo, de tal manera que si su contrato es extinguido, no participa del control de los umbrales y el cómputo del artículo 51 del ET . Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

En el séptimo motivo expone, en síntesis, que tanto si se estima alguno de los motivos expuestos como si se optara por mantener la calificación del despido como improcedente debe aplicarse la cláusula de indemnización prevista en el contrato de trabajo porque la expresión desistimiento sin causa que lo justifique solo puede ser interpretada como resolución unilateral del contrato de trabajo por voluntad de la empresa y sin causa que lo justifique; que se ha tratado de sustituir al demandante por otro director general con un perfil personal diferente y que se ha acudido al despido objetivo para evitar el pago de la cláusula indemnizatoria pactada, y por todo lo que expone considera que se le debe indemnizar con una anualidad del salario fijo que asciende a 339.995 euros más una cuantía equivalente al 3 % sobre beneficio neto antes de impuestos generados por los negocios desarrollados bajo la dirección y gestión del directivo en el último ejercicio transcurrido a partir de la firma del contrato y que asciende a 2.554.041,19 euros, ascendiendo la cantidad a cobrar a 76.621,23 euros, al tratarse de los beneficios antes de impuestos de la empresa cabecera del grupo constructor bajo la responsabilidad del actor, y que en todo caso la base de cálculo es el resultado de los negocios bajo la responsabilidad del actor, lo que determina que al salario fijo deba adicionarse 1.156.621,23 euros.

En el octavo motivo alega infracción de los artículos 12 del RD 1382/1985 y 56 del ET . En síntesis expone que el actor en el momento del despido no tenía ninguna variable líquida derivada de los resultados del año 2010, pues los mismos aún ni siquiera estaban formulados y por ello debió tomarse en cuenta a efectos del cálculo del salario regulador del despido la retribución variable correspondiente al ejercicio de 2009 y pagadera en 2010, pues fue la última liquida y exigible devengada en los doce meses anteriores a al fecha del despido, al ser que los resultados del ejercicio 2009 fueron aprobados en la Junta General de junio de 2010 y la variable reconocida en septiembre de 2010 y esa variable debe computarse a efectos del salario regulador, y que el salario regulador de 339.995 euros más 6.000 euros de retribución variable, tiene que ser incrementado por la retribución variable reconocida en septiembre de 2010, tras la aprobación de las cuentas anuales por la Junta general y que se estableció en 1.504.087,48 euros, y que por lo tanto el salario regulador es de 1.850.082,48 euros y que si se optara por aplicar la retribución variable por los resultados de 2010 el importe indemnizatorio sería de 339.995 euros de salario fijo más la retribución en especie de 6.000 euros más el 3 % del resultado real sin deterioros de 38.554.041,19 euros, lo que ofrece un resultado indemnizatorio de 1.111.525,20 euros.

Los motivos se analizan conjuntamente al estar en conexión.

En la STS de 6/06/1996, recurso 2469/95 se señala:

' La tesis correcta es la de la sentencia de contraste, que aplica la doctrina de la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 1.990 . En ella se concluye que el desistimiento del empresario, que se contempla como causa extintiva en el artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985 , debe entenderse comprendido en la cláusula, que establece una indemnización para los supuestos en que el directivo 'es despedido o cesado improcedentemente'. Para esta sentencia el término improcedentemente 'no puede ser interpretado como una remisión o referencia exclusiva al despido improcedente de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , sino que debe ser entendida la frase comentada como alusiva a cualquier extinción o rescisión de la relación laboral que se haya efectuado sin contar con la voluntad del empleado y que no haya sido causada por un incumplimiento grave de éste'. La sentencia citada añade que 'lo más razonable es que el empleado no tenga derecho a percibir indemnización alguna en los ceses que sean debidos bien a su voluntad bien a un incumplimiento contractual grave cometido por él, pero, en cambio, en todos los demás supuestos de extinción de la relación de trabajo lo lógico es que tenga derecho a percibir una indemnización pactada'. Es cierto que la sentencia contempla un caso que la cláusula se refería no sólo al despido, sino también al cese improcedente. Pero la misma conclusión ha de mantenerse cuando se menciona sólo el despido improcedente. La interpretación contraria conduce al absurdo, pues basta que el empresario presente su decisión extintiva como un desistimiento que no necesita invocar causa, y no como una resolución por incumplimiento del alto directivo, para que se excluya la indemnización, aplicando sólo el preaviso de tres meses y la indemnización mínima de siete días por año de servicio. En esta interpretación el cumplimiento de la obligación pactada quedaría al arbitrio de una de las partes y la conclusión a la que conduce vulneraría la regla interpretativa del artículo 1281.2º del Código Civil , pues el sentido literal de las palabras (indemnización por despido improcedente y no por desistimiento empresarial sin causa) contradice la intención evidente de los contratantes, que debe prevalecer sobre aquélla y que no puede ser otra que la de aplicar la indemnización en aquellos casos en los que el empresario no acredita una causa justa para extinguir la relación. Frente a esta conclusión no cabe alegar que no se ha probado la existencia de una intención de las partes distinta de la estricta declaración de voluntad que recogen los términos del contrato, porque aquí no se trata de la prueba de un hecho, sino de la interpretación de una declaración de voluntad ya establecida en su contenido textual. Y tampoco cabe exigir que se declare la improcedencia del cese para acceder a la indemnización pactada, porque el desistimiento no es susceptible de un control causal.'.

Del relato fáctico se desprende que:

1.-El 2/03/2005 el demandante suscribió contrato de trabajo de alta dirección pactándose cláusula décima- que: ' En el supuesto de extinción por desistimiento empresarial, sin justa causa que lo justifique, LA EMPRESA deberá preavisar al DIRECTIVO con 3 meses de antelación. En caso de incumplimiento total o parcial del deber de preaviso, EL DIRECTIVO tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a los salarios en metálicos correspondientes a la duración del periodo de preaviso incumplido.

En estos supuestos de desistimiento empresarial, sin justa causa que lo justifique, el DIRECTIVO tendrá derecho a una indemnización de una anualidad de su salario fijo en metálico más la cantidad equivalente al 3 % sobre beneficio neto antes de impuestos generados por el área de construcción de CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ-SANDO SA y CONSTRUCCIONES, ASFALTOS Y CONTROL SA, en el último ejercicio completo transcurrido a partir de la firma del presente contrato.'.

2.-El 20/05/2008 las partes pactan addenda al contrato de trabajo modificando la retribución fija y la retribución variable que se fija con efectos de 1/01/2009 en un bonus anual sujeto a la consecución de objetivos, igualmente modifican la cláusula décima del contrato en cuanto a que las referencias realizadas al ' beneficio neto antes de impuestos generado por el área de construcción de CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ S.A.-SANDO y CONSTRUCCIONES, ASFALTOS Y CONTROL, en el último ejercicio completo transcurrido a partir de la firma del presente contrato'deberán entenderse realizadas al ' beneficio neto antes de impuestos generados por los negocios desarrollados bajo la dirección y gestión del Directivo'.

3.- El 26/07/2010 las partes acuerda que el demandante se incorpore al Consejo de Administración y que consideran compatible la condición de director general con la de consejero societario y que si no concurriesen las condiciones necesarias para la compatibilidad, la relación laboral quedaría suspendida desde el momento en que accediese al órgano de administración, y que si se produce la suspensión, separación o cese como miembro de los órganos de administración a los que pertenezca -de la empresa y de cualquier otra empresa del Grupo Sando-, por cualquier causa, incluida la dimisión, se reactivará automáticamente la relación laboral especial de alta dirección a todos los efectos, ocupando desde ese momento la posición de Director General de la compañía; si simultáneamente a la separación o cese como miembro de los órganos de administración, la empresa optase por extinguir su relación laboral, se entenderá que dicha relación laboral se ha reactivado y adquirido su plenitud de efectos. El periodo de tiempo en que ostente la condición de miembro del Consejo de Administración de la empresa o cualquiera otra del Grupo Sando, tendrá la consideración, a todos los efectos, incluido los indemnizatorios en caso de extinción de tiempo trabajado para la empresa (hecho probado octavo).

4.-En fecha 29/04/2010, el demandante percibió la cantidad de 1.072.464,48 euros brutos correspondientes a la retribución variable del ejercicio 2008 (hecho probado décimo séptimo).

5.-Se suscribió por el Grupo un préstamo sindicato por importe de 576.593.948,85 € (hecho probado décimo quinto).

6.-Al demandante le otorgaron poderes Construcciones Sánchez Domínguez-Sando SAU, Construcciones Asfaltos y Control SAU, Vadeconsa SAU y Laietana, Obras y Proyectos SA

Es cierto que el contrato de trabajo solo contempla la cláusula de blindaje para el caso de desistimiento empresarial sin justa causa que lo justifique pero de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, la expresión desistimiento sin causa que lo justifique solo puede ser interpretada como resolución unilateral del contrato por voluntad de la empresa y sin causa que lo justifique, y al no existir la causa para el despido que alega la empresa, en este caso concreto, está desistiendo de la prestación de servicios del trabajador porque la empresa optó por encubrir a través de un despido objetivo su decisión de prescindir del actor y sustituirle por otra persona que contrató para realizar las fundamentales funciones que desempeñaba, sin que se amortizase el puesto de trabajo, por lo tanto, el demandante tiene derecho a la anualidad de su salario fijo. En cuanto a la pretensión que se compute el 3 % sobre el beneficio neto antes de impuestos generados por los negocios desarrollados bajo la dirección y gestión del directivo, en el último ejercicio completo, debe señalarse que habiéndose producido el despido el 23/02/2011, el ejercicio a considerar es el del 2010, al estar ante un bonus anual, y el beneficio neto antes de impuestos es el generado 'por los negocios desarrollados bajo la dirección y gestión de EL DIRECTIVO', y siendo negativo el resultado del ejercicio de 2010 del Grupo empresarial Sando SL y sociedades dependientes, no procede incluir cantidad alguna en concepto de retribución variable. No procede tener en cuenta el ejercicio 2009 porque el ejercicio de 2010 había finalizado y la formulación de las cuentas y su aprobación tienen que realizarse dentro de los plazos establecidos pero ello no es imputable a la empresa ni ha existido intención de la misma de no abonar el variable, si a ello hubiese lugar. Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso correspondiendo al actor 339.995 euros de salario fijo, más 6.000 euros de retribución variable más la cantidad correspondiente por la falta de preaviso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora ydesestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de las empresas CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ SANDO S.A. (SANDO), SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS SL, SANDO SERVICIOS CORPORATIVOS SL, CONSTRUCCIONES ASFALTOS Y CONTROL SA, LAIETANA OBRAS Y PROYECTOS SA y SANDO BODOWNICTWO POLSKA S.P. SOO,contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid , en autos nº 420/2011, seguidos a instancia de Francisco contra CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ-SANDO SAU, SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS SL, CONSTRUCCIONES, ASFALTOS Y CONTROL SAU, LAIETANA OBRAS Y PROYECTOS SAU, SANDO BODOWNICTWO POLSKA SP ZOO y SANDO SERVICIOS CORPORATIVOS SLU, en reclamación por DESPIDO, revocando parcialmente la misma en cuanto a que la cantidad objeto de condena asciende a 345.995 euros más el abono de la cantidad correspondiente por la falta de preaviso, condenando a la empresa a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000315812 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.