Sentencia Social Nº 887/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 48/2006 de 06 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 48/06 -JJ

Autos nº.- 716/05.- SEVILLA-9

Ldo.- D. ANTONIO CEPAS MORA POR Dª. Filomena

LDO. JUNTA ANDALUCIA POR CONSEJERIA JUSTICIA Y ADMON. PUBLICA

ILTMOS.SRES.

D. JOAQUIN LUIS SANCHEZ CARRION

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, PONENTE

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a 6 de marzo de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 887 /2.007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Filomena , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla, Autos nº 716/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Filomena contra la CONSEJERIA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- La actora Dª. Filomena , DNI nº NUM000 , presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Educación y Ciencia, ostentando la categoría profesional de limpiadora, realizando sus funciones en el IES Miguel de Mañara de San José de la Rinconada (Sevilla), siendo retribuida conforme establece el Convenio Colectivo de aplicación.

2º.- Con fecha 9/9/02, sufrió un accidente de bicicleta, que le produjo lesiones en el miembro superior izquierdo, determinando el INSS el siguiente cuadro clínico residual: tendinosis del supraespinoso MSI por atrapamiento en desfiladero subracromial; tendinosis de subescapular con pequeña rotura parcial y alteraciones en tendón distal; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: movilización completa-manejo de carga MSI, siendo declarada por el INSS en IP Parcial.

3º.- Solicitada a la demandada el cambio de puesto de trabajo por el artículo 23.1 del VI Convenio Colectivo, fue desestimada por resolución de 20/5/05 de la D.G. de la función pública, tras informe desfavorable de la Subcomisión de Salud Laboral de 5/5/05 y de la Comisión de Convenio de 19/5/05 .

4º.- Se agotó la vía previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, personal laboral de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de limpiadora, interpuso demanda en la que solicitaba el cambio de puesto de trabajo por disminución de capacidad, con base en el artículo 23 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA de 28 de noviembre de 2.002 ), petición que le había sido denegada por resolución de la Dirección General de la Función Pública de 20 de mayo de 2.005, tras el informe desfavorable de la Subcomisión de Salud Laboral y de la Comisión del Convenio.

La sentencia de instancia desestimó sus pretensiones, por considerar que el cambio de puesto de trabajo es potestativo y no imperativo para la Junta de Andalucía, por lo que ha sido recurrida en suplicación por la actora, al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando en primer lugar la adición de una nueva frase al hecho probado 3º -en el que consta la solicitud denegatoria de su pretensión- a fin de que se declare que la petición fue denegada "dada la patología alegada por la solicitante", revisión a la que no podemos acceder no sólo por deducirse implícitamente de la redacción del hecho probado, sino por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia, se denuncia en el recurso por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por inaplicación del artículo 23.1 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, precepto que regula la movilidad por disminución de capacidad, disponiendo que: "la movilidad por disminución de la capacidad personal podrá llevarse a cabo a petición propia de la persona interesada o a instancia de la Administración, a otra categoría del mismo grupo profesional o inferior, siempre que se acredite la titulación exigida de acuerdo con el sistema de clasificación profesional, o a puesto de trabajo de la misma categoría profesional si las condiciones de trabajo del nuevo puesto favorecen su salud. Estas peticiones serán tramitadas y resueltas por la Consejería competente en materia de Función Pública, previo informe emitido por Tribunal Médico y Acuerdo de la Subcomisión de Salud Laboral, dando traslado a la Comisión del Convenio para su ratificación, de las peticiones. La movilidad podrá efectuarse dentro de la misma localidad o en otras diferentes, si ello favorece las condiciones de salud del trabajador o trabajadora, si bien dicho traslado estará condicionado a la existencia de vacante.".

Conforme a la normativa anterior para que proceda la movilidad por disminución de la capacidad del trabajador es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la reducción de su capacidad laboral; b) la observancia de los trámites previstos en el convenio para el cambio de puesto de trabajo, es decir, el informe del Tribunal Médico, Acuerdo de la Subcomisión de Salud Laboral y ratificación por la Comisión del Convenio; c) la existencia de vacante y d) la adecuación del puesto de trabajo a las condiciones de salud del trabajador.

En el presente caso, la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía no accede al traslado solicitado por no ser la disminución de la capacidad alegada por la recurrente motivo suficiente para proceder a un cambio del puesto de trabajo, en atención al informe desfavorable emitido por la Subcomisión de Salud Laboral, criterio que no ha sido desvirtuado en el presente recurso, ya que como se declara probado en el hecho probado 2º la recurrente únicamente tiene reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una incapacidad permanente parcial, por su limitación para la movilización completa y el manejo de carga con el miembro superior izquierdo, prestación que está definida en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio , normativa aplicable para la calificación de incapacidad permanente, como la incapacidad que "sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ", conforme a esta definición la incapacidad permanente parcial se caracteriza porque el trabajador puede realizar los cometidos propios de su actividad laboral, aunque con una disminución de su rendimiento laboral que en todo caso afecta a la empresa y no a la trabajadora.

Además el cambio de puesto de trabajo no es que sea potestativo para la Junta de Andalucía, sino que está supeditado a otro requisito la existencia de vacantes adecuadas al estado físico del trabajador, de tal forma que se acredite que "las condiciones de trabajo del nuevo puesto favorecen su salud", por lo que no cabe la concesión del cambio de puesto de trabajo si no consta la existencia de vacantes concretas adaptadas a los menoscabos físicos que sufre la trabajadora.

Por lo expuesto, no apreciándose imposibilidad de la trabajadora para desempeñar los cometidos propios de su categoría profesional, ni la existencia de vacantes adecuadas a su estado físico, faltan dos presupuestos básicos para el reconocimiento del derecho reclamado, por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Filomena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla de fecha 4 de noviembre de 2005 , recaída en los autos del mismo formados para conocer de la demanda formulada por dicha recurrente contra la CONSEJERIA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, sobre declarativa de derechos, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.