Sentencia Social Nº 887/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 328/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2011 0001179
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000328 /2015 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000207 /2011
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Leoncio
GRADUADO/A SOCIAL: FRANCISCO NAZARIO DIZ GARCIA
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecisiete de Febrero de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 328/2015, formalizado por D. Francisco Nazario Diz García, Graduado
Social, en nombre y representación de D. Leoncio , contra la sentencia número 479/2014 dictada por el XDO.
DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 207/2011,
seguidos a instancia de D. Leoncio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Leoncio presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 479/2014, de fecha veintinueve de Octubre de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Queda probado que Don Leoncio , con DNI NUM000 nacido el NUM001 /1962, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , de profesión labrador, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución del INSS de 22/07/2009 reconociéndosele una pensión mensual resultante de aplicar el porcentaje del 55% a la base reguladora de 565,15 euros.

La resolución del INSS se dictó previo dictamen propuesta del EVI de fecha 9/07/2009 en el que se proponía la calificación del actor como incapacitado permanente en grado de total; y con base en el informe médico de síntesis emitido por el EVI en fecha 26/06/2009, el cual se tiene por íntegramente reproducido por obrar unido a los autos, y en el que se indicó que el demandante presentaba en la exploración del aparato locomotor 'muñeca izquierda: flexión de 15°, extensión y desvíos laterales abolidos, limitados los últimos grados de la supinación. No cierra el puño completamente y sólo hace la pinza con los dedos 2° y 3°. Fuerza muy reducida (7 kg frente a 35 kg en la derecha) '; se indicó que presentaba como deficiencias actuales más significativas 'pseudoartrosis de escafoides carpiano intervenida quirúrgicamente al 12103109 mediante artrodesis a cuatro esquinas. Limitación funcional de muñeca izquierda superior al 5015. Pendiente de iniciar fisioterapia rehabilitadora', que la evolución era crónica, que las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras consistían en 'pendiente de fisioterapia rehabilitadora', y que presentaba limitaciones orgánicas o funcionales consistentes en 'limitado en la actualidad para tareas que precisen movilidad, fuerza o destreza en la mano izquierda', emitiéndose conclusiones en el sentido siguiente: 'menoscabo funcional actual para su profesión habitual'.//

SEGUNDO.- En fecha 20/01/2010 el INSS inició expediente de revisión de oficio del grado de incapacidad permanente del demandante. El 15/02/2010 se emitió informe médico de síntesis, que se tiene por reproducido por obrar en el expediente administrativo, y en el que se indicó en relación con la exploración del aparato locomotor que el demandante esta 'diagnosticado de pseudoartrosis escafoides izquierda. OAP radioescafoidea. En 03-2009, artrodesis 4 esquinas. Actualmente en lista de espera para reintervenció. Refiere que tras realizar TAC le dijeron que había problemas con los tornillos. Exploración: diestro. Flexión palma muñeca izquierda limitada a 20°, flexión dorsal y desvíos laterales prácticamente abolida; al forzar refiere dolor. Disminución fuerza prensil'; que la evolución no era favorable, y como posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras que estaba en lista de espera para reintervención sobre mano izquierda; y como limitaciones orgánicas o funcionales que estaba 'limitado para tareas que requieran movilidad y fuerza con mano izquierda', emitiéndose conclusiones en el sentido siguiente: 'persiste menoscabo reconocido. Revisable'. El 19/02/2010 el EVI emitió dictamen propuesta de confirmación del demandante, en trámite de revisión de oficio, en situación de incapacidad permanente total que tenía reconocida. El 26/02/2010 el INSS dictó resolución confirmando el grado de incapacidad permanente que el demandante tenía reconocido.//

TERCERO- Iniciado por el INNS expediente de revisión de oficio del grado de incapacidad permanente, en fecha 01/03/2011 el EVI emitió informe médico de síntesis, que se tiene por reproducido por obrar unido al expediente administrativo, y en el que se indica en relación con la exploración del aparato locomotor que el demandante está 'diagnosticado de pseudoartrosis escafoides izquierdo. En 032009 artrodesis cuatro esquinas. En 10-2010 por molestias de material de osteosíntesis, realizado artrotomía longitudinal muñeca izquierda, sobre foco de artrodesis y extracción de placa spyder. Evolución favorable. Exploración: diestro. Muñeca izquierda con flexión palmar limitada a 40° y flexión dorsal abolida. Aceptable fuerza prensil (leve disminución) . Cicatrices', que presentaba como deficiencias más significativas 'intervenido en 03-2009 por pseudoartrosis escafoides izquierdo. Reintervenido en 10-2010 por molestias material osteosíntesis (extracción placa spyder)'; que presenta limitaciones orgánicas o funcionales consistentes en 'diestro. Muñeca izquierda con flexión dorsal abolida y flexión palmar limitada a 40°, leve disminución fuerza prensil', y se emitió conclusión en el sentido siguiente: 'no debe impedir actualmente sus tareas'. El día 04/03/2011 el EVI emitió dictamen propuesta proponiendo revisar la prestación de incapacidad permanente del demandante por mejoría de la patología que dio lugar a la declaración de la misma. El día 07/03/2011 el INSS dictó resolución declarando la extinción de la pensión de incapacidad permanente que venía percibiendo el demandante por mejoría del estado invalidante que dio lugar a la misma, y acordando que causaría baja en la pensión de incapacidad permanente total con fecha 31/03/2011.//

CUARTO.- Presentada reclamación previa por el demandante el 29/03/2011, la misma fue desestimada por resolución del INSS de 07/04/2011.//

QUINTO.- La base reguladora correspondiente a la incapacidad permanente del demandante es de 585,15 euros mensuales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Leoncio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Leoncio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16/01/2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la parte actora sobre 'Revisión de invalidez por mejoría' y declara que el demandante no se encuentra en situación constitutiva de invalidez permanente en grado alguno, derivada de enfermedad común; recurre en suplicación la parte actora, en base a dos motivos de recurso, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la adición de un nuevo HDP a continuación del HDP3 con el siguiente tenor literal:' En fecha 25/05/11 el actor es visto por el traumatólogo privado Dr. Juan María , quien tras la exploración de hombro derecho y muñeca izquierda y previas RX y eco de hombros derecho, constatan deformación de la muñeca y limitación de la movilidad de ambas articulaciones. Concretamente, en la muñeca izquierda constata las limitación casi absoluta de extensión (flexión dorsal) asi como una limitación de más de un 30% de la flexión palmar; señalando que la pronosupinación esta conservada, la inclinación 7desviacion radial limitada en un 50% y la cubital en un 80%.

Su hombro derecho presenta rotura parcial del manguito de rotadores, le limita los movimientos de rotación interna y externa así como la abducción y elevación del hombro. Un año después del dictamen propuesta, se decide artrodesis total de su muñeca izquierda por persistencia de dolor y limitación en muñeca'.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .



TERCERO: En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193 apartado c) de la LRJS , denuncia la recurrente infracción del art 137,1.b ) y 2 de la L.G.S.S , al considerar que las dolencias que en la actualidad presenta el actor no han experimentado una mejoría y por ello el estado invalidante que presentaba en el año 2009 y 2010 y que dio lugar a la declaración de IP Total y mantenimiento de la misma ha evolucionado favorablemente y de hecho el actora no está incapacitado de manera total para su profesión habitual y o ha experimentado mejoría que el permita incorporarse su puesto de trabajo de labrador afiliado al RETA.

El demandante había sido declarado afecto de incapacidad permanente total por resolución de 9 de julio de 2009 por padecer: 'Pseudoartrosis de escafoides carpiano intervenido quirúrgicamente el 12/372009 mediante artrodesis a cuatro esquinas. limitación funcional de la muñeca izquierda superior al 50% .pendiente de iniciar fisioterapia rehabilitadora'.

Mientras que en el momento de acordar la entidad gestora demandada la revisión de dicho grado de incapacidad por mejoría, y declararle sin incapacidad permanente en grado alguno como se recoge en el ordinal3 de la relación fáctica, las dolencias que sufre consisten en 'Intervenido en 3-09 por pseudoartrosis de escafoides izquierdo.reintervenido en 10-2010 por molestias material de osteosisntesis (extracción placa spyder, presenta limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en diestro.muñeca izquierda con flexión dorsal abolida y flexión palmar limitada a 40º,leve limitación de fuerza prensil y se emite conclusión en e sentido de que no debe impedir actualmente sus tareas'.

Y establecidos los debidos términos comparativos entre ambos cuadros patológicos, no se aprecia que el que presenta actualmente implique, con respecto al que sufría con anterioridad, una mejoría que lo haga determinante del efecto jurídico acordado por la entidad gestora demandada, puesto que el cuadro patológico que motivó la declaración de Incapacidad Permanente total, no solo de base persiste, sino que se mantienen las limitaciones, que le siguen incapacitando igualmente. Y de hecho según recoge la juzgadora de instancia en el HDP 3 de la sentencia en el que se indica que el demandante esta diagnosticado de pseudoartrosis de escafoides izquierdo. En 03-2009 artrodesis cuatro esquinas. En 10-2010 por molestias de material de osteosisntesis realzado artrotomia longitudinal muñeca izquierda, sobre foco de artrodessi y extracción de placa de spyder. Evolución favorable, exploración diestro,muñeca izquierda con flexión palmar limitada a 40º y flexión dorsal abolida, aceptable fuerza prensil (leve disminución ) cicatrices, por lo que en modo alguno se percibe la mejoría que el INSS ha tenido en cuenta para revisar la IPT, pues el demandante sigue presentando el mismo cuadro clínico que presentaba en el año 2010 y de hecho, al presentar en la muñeca izquierda flexión palmar limitada a 40º y flexión dorsal abolida y fuerza prensil se mantienen las limitaciones, que le siguen incapacitando igualmente para su profesión de labrador. Por lo tanto y no observándose mejoría respecto de las mismas circunstancias que llevaron a conceder la incapacidad permanente total en el año 2010, procede revocar la sentencia de instancia, por lo que se impone, previa estimación del recurso la revocación la resolución recurrida.

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia de fecha 29/10/2014, dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela , en los autos 207/2011, seguidos a instancia de D. Leoncio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda declaramos al actor en situación de invalidez permanente total con las consecuencias inherentes a la citada declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.