Sentencia Social Nº 8876/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8442/2008 de 03 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0010342

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 3 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8876/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Daniel frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 19 de junio de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 181/2008 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Norden, S.A., -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Mutua Maz. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de marzo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

" Que, desestimando la Demanda interpuesta por Jose Daniel , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la MUTUA MAZ y contra la Empresa NORDEN, S. A., sobre Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, derivada de Enfermedad Profesional, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando las Resoluciones recurridas. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Jose Daniel , con fecha de nacimiento de 7 de Junio de 1.963, está afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

SEGUNDO.- El día 15 de Febrero de 2.006, trabajando para NORDEN, S. A., presentó un cuadro agudo de dolor en el codo izquierdo.

TERCERO.- La Empresa tiene cubierto el riesgo derivado con la MUTUA MAZ, y se encuentra al corriente en el pago de cuotas de Seguridad Social.

CUARTO.- Su profesión habitual era la de ESPECIALISTA EN EMPRESA DE PREFABRICADOS DE HORMIGÓN.

QUINTO.- La Base Reguladora de la prestación de la incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual derivada de Enfermedad Profesional es de 1.974,34Euros mensuales.

SEXTO.- Según el dictamen emitido por el Centre de Reconeixements i Avaluació Mèdics, a día 17 de Julio de 2.007, presenta las lesiones siguientes:

EPICONDILITIS IZQUIERDA TRATADA CON INFILTRACIÓN Y POSTERIOR INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA EN AGOSTO 2006, REHABILITACIÓN POSTERIOR. ACTUALMENTE NO EVIDENCIA DE NEUROPATÍA POR ELECTROMIOGRAMA Y LIMITACIÓN FUNCIONAL LIGERA CON EL CODO IZQUIERDO, NO INVALIDANTE.

SÉPTIMO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 15 de Octubre de 2.007, se resolvió:

1.Que no procede declarar a Jose Daniel en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente.

Notificar la presente resolución a las partes interesadas.

OCTAVO.- Frente a la Resolución mencionada, el trabajador interpuso Reclamación Previa a 28 de Noviembre de 2.007, por considerar que está afectado de una incapacidad permanente en el grado de total, derivada de accidente de trabajo.

NOVENO.- La Reclamación Previa se desestimó a 21 de Enero de 2.008.

DÉCIMO.- El trabajador presenta las lesiones siguientes:

EPICONDILITIS IZQUIERDA TRATADA CON INFILTRACIÓN Y POSTERIOR INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA EN AGOSTO 2006, REHABILITACIÓN POSTERIOR."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada MUTUA MAZ MATEPSS nº 11 a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra el INSS en reclamación de incapacidad permanente, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En primer lugar pretende la recurrente la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, al que propone la redacción alternativa que consta en el escrito de interposición del recurso, y amparándose para ello en la prueba testifical practicada en el acto de juicio y correspondiente al presidente del comité de empresa (que expresó los repetidos movimientos con sobreesfuerzos presentes en el puesto de trabajo del actor), y en el profesiograma obrante a los folios 70 a 85 de autos.

En segundo lugar pretende la recurrente la modificación del hecho probado octavo, al que ofrece la siguiente redacción alternativa: "Frente a la resolución mencionada, el trabajador interpuso reclamación previa el 28 de diciembre de 2007, por considerar que estaba afecto de una incapacidad permanente en el grado de parcial derivada de enfermedad profesional". Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 7 a 12.

En tercer lugar pretende la recurrente la modificación del hecho probado décimo de la sentencia de instancia, al que propone la redacción alternativa que consta en el escrito de interposición del recurso, y amparándose para ello en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 29, 33, 34, 35, 36, 47 a 68, 52, 53 a 56, 119, 120, 121, 122 y 123, los cuales acreditarían la mayor severidad de las secuelas que presenta el trabajador.

La primera pretensión de este motivo no puede prosperar. La recurrente elude uno de los presupuestos fundamentales del recurso de suplicación, al amparar el mismo en declaraciones de los testigos, prueba testifical que no es hábil a los efectos de modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia, y que no se convierte en prueba documental por el hecho de que esté reflejada en el acta de juicio. Respecto a los documentos relativos al profesiograma del actor, resulta intrascendente, a efectos de modificar el fallo de la sentencia, precisar pormenorizadamente las tareas que debía realizar el actor, resaltando que algunas de las manifestaciones contenidas en el relato fáctico (tales como que utiliza herramientas perjudiciales), resultan predeterminantes del fallo.

La segunda pretensión, sí que ha de prosperar. De los documentos obrantes a los folios 7 a 12, se evidencia como la reclamación previa interpuesta por el actor, lo fue con petición de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad profesional, y no la de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, como se recoge en el ordinal impugnado. Por tanto, ha de quedar claro que la petición formulada en el presente procedimiento es la de invalidez permanente parcial, que no la de total, y derivada de enfermedad profesional.

La tercera pretensión de este motivo no puede prosperar. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. A ello debe añadirse la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala que establece que en supuestos de informes médicos contradictorios y disparidad de diagnóstico ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución administrativa que se recurre, salvo que el aportado por la parte ofrezca superior garantía (sentencia de esta Sala de 20-12-1994 ).

En el presente caso, el trabajador presenta una limitación de los últimos 13º de extensión del codo izquierdo (en paciente diestro), y una ligera pérdida de fuerza de antebrazo, especialmente de la supinación y flexión de muñeca, así como un déficit de fuerza de presión que es más importante cuando la maniobra se explora con el codo en su extensión. La pérdida de fuerza de manipulación con el codo en extensión es propia de la patología epicondilea, pero el conjunto de los déficits es leve y no supone repercusión para la funcionalidad de las actividades habituales, al padecer el actor una limitación de la movilidad del codo izquierdo inferior al 50%. Por tanto, las limitaciones que padece el demandante han sido valoradas correctamente por el juzgador de instancia, partiendo, fundamentalmente, de la apreciación conjunta de los informes médicos que constan en las actuaciones y de la prueba pericial practicada en el acto de juicio por las partes, sin que las mayores limitaciones que pretende añadir la recurrente tengan la trascendencia necesaria ni revistan la gravedad suficiente como para modificar el fallo de la sentencia, al ampararse en documentos que ya valoró en su momento el juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 137.1.a) de la LGSS , ya que las lesiones que padece el actor le harían tributario de una incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual, dado que resulta difícil sostener la idea de que el actor, padeciendo una epicondilitis crónica del codo izquierdo, confirmada por sendas resonancias magnéticas y con repercusión en la movilidad y fuerza, pueda desarrollar su actividad laboral sin merma alguna, resultando afectado su rendimiento laboral en no menos del 33%.

El motivo no puede prosperar. Según el artículo 137.3 de la LGSS , se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen la capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. Según esta Sala, la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial, concurre no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta al mismo la realización de determinadas tareas como consecuencias de las lesiones (sentencia de 4-9-2000 y de 29-10-1999 entre otras). De modo que como ha señalado esta Sala entre otras en sentencia de 1-12-2000 , la incapacidad permanente en grado de parcial queda delimitada, por un lado, porque las secuelas no impidan el desempeño de todas las fundamentales tareas de la profesión habitual y por otro, porque la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje legalmente previsto.

Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, desde un punto de vista objetivo, clara, más dificultades presenta el segundo elemento definidor, porque deben tenerse en cuenta factores cuantitativos y cualitativos, por lo que no cabe establecer, en general, una pauta de guía que sirva en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno por uno, a fin de determinar , sin con certeza, se acredita la disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

En el presente caso el actor padece una epicondilitis izquierda (en paciente diestro), tratada con infiltración y posterior intervención quirúrgica en agosto de 2006 con rehabilitación posterior, evidenciando el CRAM que en la actualidad no existe evidencia de neuropatía por electromiograma, y padeciendo tan sólo una limitación funcional ligera en codo izquierdo que no resulta invalidante. Por tanto, e inalterado el relato fáctico, cabe concluir que las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, no tienen por ahora la virtualidad pretendida por la parte recurrente, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente en grado de parcial, para su profesión habitual como especialista en empresa de prefabricados de hormigón, al no impedirle su rendimiento laboral en no menos del 33%.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Daniel contra la sentencia de 19 de Junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de Barcelona en los autos número 181/2008 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el INSS, la TGSS, Mutua Maz y Norden S.A., confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.