Sentencia SOCIAL Nº 888/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 415/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00888/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 44 4 2017 0000375
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000415 /2018
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000110 /2017
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña Gregorio
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER SANCHEZ FAJARDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SEGURAL COMPAÑIA DE SEGURIDAD SL
ABOGADO/A: JULIAN LUIS CLEMENTE GARCIA
PROCURADOR: SUSANA EVA NAVARRO GABALDON
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON GALLO LLANOS.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
D. RAMON GALLO LLANOS
En Albacete, a veintiuno de Junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por
los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 888/18
En el Recurso de Suplicación número 415/18, interpuesto por la representación legal de Gregorio ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete, de fecha veinte de noviembre
de 2017 , en los autos número 110/17, sobre Derechos fundamentales, siendo recurrido SEGURAL CIA DE
SEGURIDAD S.L. y MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMON GALLO LLANOS.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Gregorio , contra la mercantil Segural Compañía de Seguridad S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO PROCEDENTE EL DESPIDO del actor con fecha de efectos del día 24 de enero de 2017 y ABSOLVER a la mercantil Segural Compañía de Seguridad, S.L. de los alegatos y pedimentos formulados de contrario, convalidando la extinción del contrato de trabajo del actor.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO .- El actor, D. Gregorio , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios laborales para la empresa Segural Compañía de Seguridad S.L., con antigüedad de 4 de junio de 2015, con contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo parcial y categoría profesional de vigilante de seguridad y con un salario mensual de 1.330,95€, con prorrata de pagas extras y siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada (contratos de trabajo del actor, bloque de documentos nº 4 de la parte actora, y documentos aportados por la parte demandada y nóminas acompañadas al ramo de prueba de la parte demandada.).

El trabajador no ha ostentado ningún cargo de representación sindical.



SEGUNDO .- El actor con fecha 14 de noviembre de 2016 presentó escrito ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Albacete en el que denunciaba la realización de un número de horas superior a las que marcaba su contrato, alegando que superaba todos los meses las 162 horas que marca como máximo el convenio para un contrato a jornada completa (documento número 1.2 del ramo de prueba de la parte actora).

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social llevó a cabo actuación inspectora sancionando a la empresa por una infracción grave del artículo 7.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto y requiriendo a la empresa para que el abono del salario a los trabajadores se realice siempre dentro de lo previsto en el Convenio Colectivo de aplicación (grupo de documentos nº 5 del ramo de prueba de la parte actora).

El actor mantuvo una conversación con el gerente de la empresa de seguridad Segural, en el que llegaron a un acuerdo sobre las horas a realizar, tal y como se escucha en el audio aportado en el acto del juicio, estando conformes trabajador y empresario en la realización de las horas.

El trabajador presentó demanda en reclamación de horas extras, plus de nocturnidad y festivos, que recayó en el Juzgado de lo Social nº 3 de esta capital, autos de Procedimiento Ordinario nº 280/2017, en el que se dictó sentencia, en la que la estimación de la demanda fue parcial, otorgándose al actor la cantidad de 1.717,48€, desconociéndose cuál era la cantidad inicialmente reclamada (grupo de documentos nº 5 del ramo de prueba de la parte actora).



TERCERO .- En el audio aportado por la parte actora en el acto del juicio y escuchado en éste, con ocasión de la conversación mantenida entre el Sr. Gregorio y el empresario, no se escuchan amenazas ni coacciones al trabajador demandante por parte del empresario, ni tampoco presiones, existiendo un cierto descontento por parte del demandante por las horas realizadas y un tono cordial por el demandado para tratar de solucionar el asunto, dando finalmente las gracias el actor al empresario.



CUARTO .- El día 24 de enero de 2017, D. Gregorio recibe carta de despido, que se da aquí por íntegramente reproducida, acompañada a la demanda como documento nº 3 y al ramo de prueba de la parte actora como documento nº 1.1, no siendo firmada por el trabajador demandante.

En la carta de despido consta expresamente: 'La empresa ha tenido conocimiento de que en las RONDAS DISCONTINUAS que se deben realizar en el Polígono Industrial denominado 'Camporroso' se están incumpliendo los horarios establecidos por la empresa y comunicados a la Brigada Provincial de Seguridad Privada de la Comisaría de Policía Nacional de Albacete. En concreto, se ha incumplido reiteradamente las rondas en las que Vd. Trabajaba como vigilante en las rondas realizadas en la empresa INMASA -y como consecuencia de ello el resto de rondas - en cuanto a horarios y funciones, ya que no entraba en el interior de las instalaciones a vigilar e incumplía los horarios establecidos. Dichos horarios fueron firmados por VD: expresamente según consta en documento elaborado al efecto y en poder de Segural Compañía de Seguridad, S.L., habiéndosele comunicado y advertido de las graves consecuencias que podría acarrear a la mercantil Segural Compañía de Seguridad, ya que la misma ha sido sancionada por la Brigada Provincial de Seguridad Privada de Albacete, precisamente por este motivo.

Además, el vehículo propiedad de Segural Compañía de Seguridad, S.L. marca FIAT, modelo SEICIENTO 1.1 ACTIVE, matrícula ....-NCP , ha sido visto en varias ocasiones y por varios testigos distintos, en días laborables diurnos circulando a velocidades excesivas por el centro de Albacete, cuando dicho vehículo siempre ha estado adscrito al Servicio de Rondas Discontinuas de Camporroso.

Igualmente, esta mercantil ha tenido conocimiento de que Vd. Ha venido haciendo uso -con su perfil personal- de las redes sociales (FACEBOOK e INSTAGRAN), publicando fotografías y comentarios que violan el carácter confidencial de las diferentes prestaciones de servicios, desvelando secretos relativos a las explotaciones y negocios de las empresas- clientes de la mercantil Segural Compañía e Seguridad S.L., no guardando la debida discreción o el natural sigilo en los servicios prestados por Vd. Y prestándose a juegos y distracciones graves, todo ello durante y dentro de las jornadas de trabajo cuando prestaba servicio, y fuera de horario laboral vistiendo el uniforme de la empresa. En concreto, vistiendo uniforme homologado durante el trabajo, además publicando fotos con uniforme durante período de ITE, realizándose foto durante el horario de trabajo, fotos reveladoras de informaciones de las rondas (teléfono en vehículo), revelando lugar de trabajo e instalaciones y horarios de vigilancia, en supuestos servicios no contratados, fotos con mandos policiales vistiendo uniforme de la empresa, así como fotos en foto-call con uniforme reglamentario, y por si ello no fuera y a suficiente, publicando foto portando arma de fuego, que ya de por sí está prohibido, y más cuando Vd.

Carece de licencia de armas (ACTA NOTARIAL PROBATORIA).

El carácter confidencial de la prestación del servicio hace especialmente exigible que los trabajadores sujetos al Convenio Colectivo Nacional de Seguridad Privada, mantengan con especial rigor los secretos relativos a la explotación de los negocios de sus Empresas y de aquellas a las que se presten los servicios, debiendo atenerse el personal a los principios básicos de legalidad, integridad, dignidad en el ejercicio de sus funciones, congruencia etc....

Los hechos reflejados en los párrafos precedentes son constitutivos de un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales y de las concretas de su puesto de trabajo, en concreto los contenidos en el artículo 55 (4.9.12.20) del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad (julio de 2015- diciembre del 2016), por lo que la Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 55.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , de despedirle. Sirva la presente para comunicarle la decisión extintiva de la empresa, la cual tendrá efectos del día 24 de enero de 2017'.



QUINTO .- El trabajador demandante realizaba Rondas discontinuas en el Polígono Camporroso, en la empresa INMASA, y en otras muchas, tal y como se refleja en el documento nº 2 aportado por la parte actora a su ramo de prueba, en el que constan las horas de llegada y de salida a ésta por parte del Sr.

Gregorio , estando firmados los partes por el trabajador y como ponen de manifiesto los testigos D. Olegario y D. Paulino , vigilantes de seguridad de Segural, que prestan sus servicios para INMASA, así como por D.

Ricardo , que también realiza el servicio de rondas discontinuas, que refieren que el demandante incumplía sistemáticamente con los horarios marcados.



SEXTO .- La Compañía Segural fue sancionada por la Dirección General de la Policía por infracción de sanciones graves (Resolución aportada por la parte demandada a su ramo de prueba, que se da aquí por reproducida).

SEPTIMO .- El Sr. Gregorio ha publicado en redes sociales fotografías enseñando un arma (documento 8.2.4 del ramo de prueba de la parte actora); otra con un caballo y vestido con el uniforme de Segural (documento 8.12 del ramo de prueba de la parte actora ), otras de ellas en un fotocoll (documento 8.4) y con un perro haciendo su trabajo en las rondas discontinuas (documento 8.7), así como otras muchas en las que muestra las insignias del cargo. También ha venido utilizando el vehículo de trabajo sin estar permitido, circulando con el por la ciudad a gran velocidad y con personas ajenas al servicio.

OCTAVO .- El artículo 54. 4 y 9 del Convenio colectivo de aplicación, el Estatal de Empresas de Seguridad (BOE 12 de enero de 2015) tipifica como faltas graves: ' 4. La desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo y la réplica descortés a compañeros, mandos o público. Si implicase quebranto manifiesto a la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, compañeros de trabajo o público se reputará muy grave.

9. El uso, sin estar de servicio, de las insignias del cargo, o la ostentación innecesaria del mismo'.

Y el artículo 55 que regula las faltas muy graves contempla en sus apartados 12 y 20: '12. El abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomado posesión de los mismos y la inhibición o pasividad en la prestación del mismo.

20. Entregarse a juegos, y distracciones graves, todo ello durante y dentro de la jornada de trabajo'.

NOVENO .- Se presentó demanda de conciliación ante la UMAC, cuyo acto de conciliación termino sin avenencia (documentos aportados junto a la demanda).



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Se recurre por Gregorio la sentencia que dictó el día 20-11-2017 el Juzgado de lo Social número 2 de los de ALBACETE en los autos registrados bajo el número 110/2017, en la que se desestimó la demanda de impugnación de despido por él deducida frente Segural Cía. de Seguridad, S.L., asistida del Letrado D. Julián Luis Clemente García y el Ministerio Fiscal, calificando como procedente el cese impugnado.

2. El recurso, que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, se articula formalmente en siete motivos de los que los cinco primeros se destinan a la revisión fáctica, el sexto a la censura jurídica, y el séptimo no es tal, sino una recapitulación de los anteriores.



SEGUNDO.- 1.- De cara abordar los motivos que se dedican a la revisión fáctica, hemos de comenzar por indicar que el art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: 'b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas', disponiéndose en el art. 196.3 del mismo que en el escrito de interposición del recurso 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.' , siendo Doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art.

207 de la LRJS , extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria, la que expone la reciente STS de 22-2-2018 ( rec. 192/2017 ) de la forma siguiente: ' reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos : a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental ( en el caso de la suplicación, también es apta la pericial) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

2.- Dicho lo cual, las concretas revisiones que se solicitan son las siguientes: i) en el primero de los motivos se solicita sea revisado el hecho probado segundo en el siguiente sentido: - que en el primero de los párrafos del mismo la expresión '162 horas' sea sustituida por '120 horas' y al efecto cita la documental siguiente: el contrato de trabajo obrante en la prueba documental de la recurrente obrante al bloque 4, pdf 1 y 5, así como los archivos 81-TC2- y 79-nóminas-; contrato a tiempo parcial aportado por la empresa demandada que obra al archivo 62 del procedimiento; - que a la vista del archivo de audio que aportó la parte al acto del juicio sea suprimido el párrafo 3 del referido hecho.

ii) en el segundo de los motivos, con cita del archivo de audio ya referido, se solicita la sustitución del tercero de los hechos probados por el siguiente tenor: 'En el audio aportado por la parte actora en el acto del juicio y escuchado en éste, con ocasión de la conversación mantenida entre el Sr. Gregorio y el empresario el día 8 de diciembre de 2.016, se escuchan amenazas veladas contra aquéllos trabajadores que efectúan reclamaciones, manifestando el empresario que aquellos que reclaman no siguen con él' ; iii) el tercero de los motivos con cita de las testificales practicadas en relación con los cuadrantes obrantes al archivo 80 de las actuaciones se solicita la supresión del quinto de los hechos probados; iv) en el cuarto de los motivos, con cita de la documental obrante al archivo 76- consistente en Resolución de la Dirección general de la Policía se solicita que el ordinal sexto de la relación fáctica quede redactado como sigue: 'La Compañía Segural fue sancionada por la Dirección General de la Policía por infracción de sanciones graves, conductas en las que no intervino el trabajador demandante por ser anteriores al inicio de su relación laboral con la empresa demandada.' v) y finalmente en el quinto de los motivos, con fundamento en las testificales de los Sres. Indalecio y Paulino , en relación con el archivo de audio referido en los anteriores motivos se solicita la supresión del séptimo de los hechos probados.

Todos y cada uno de los motivos destinados a la revisión fáctica se rechazan por la Sala por las siguientes razones: i) en lo que concierne al primero: porque en ningún momento el hecho probado segundo dice que el actor tuviese contratadas 162 horas, sino que por la ITSS se contrastó que realizaba más de tales horas al mes., lo que hace que la documental señalada no evidencie error alguno del juzgador, y en cuanto a la supresión del párrafo 3º porque la misma se sustenta en prueba inhábil a fin de sustentar una revisión fáctica en el recurso de suplicación - en este sentido debemos hacer referencia a la doctrina unificada en la STS de 16-6-2.011- rcud 3983/2010 -, que considera que los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, en el proceso social constituyen un medio de prueba distinto de la documental, y que por lo tanto no pueden justificar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación-; ii) en lo que se refiere al segundo de los motivos se rechaza por descansar en prueba inidónea conforme a lo ya expuesto; iii) el tercero se rechaza por no ser la testifical una prueba que haya de sustentar una revisión fáctica; iv) el cuarto se rechaza por cuanto que el contenido del documento que la sustenta se da por reproducido en el propio hecho que se pretende revisar, lo que implica que ningún error del juzgador podrá derivarse del contenido de dicha documental; v) y la quinta se rechaza igualmente por ser la citada prueba inhábil para justificar la revisión que se pretende.



TERCERO .- 1.- De cara a abordar el motivo que se destina a la censura jurídica, en el que, como veremos se denuncian infracciones jurídicas diferenciadas, conviene en primer momento recapitular sobre aquellos datos esenciales que obran el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, y sobre los argumentos que llevaron al juzgador de instancia al dictado del fallo que se combate.

2.- El inalterado, dado el fracaso de los cinco motivos anteriores, relato de hechos de la sentencia de instancia nos expone lo siguiente: a.- el recurrente prestando servicios laborales para la empresa Segural Compañía de Seguridad S.L., con antigüedad de 4 de junio de 2015, con contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo parcial y categoría profesional de vigilante de seguridad y con un salario mensual de 1.330,95€, con prorrata de pagas extras resultando de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada; b.- el recurrente el 14 de noviembre de 2016 presentó escrito ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Albacete en el que denunciaba la realización de un número de horas superior a las que marcaba su contrato, alegando que superaba todos los meses las 162 horas que marca como máximo el convenio para un contrato a jornada completa, lo que dio lugar a que la ITSS llevase a cabo actuación inspectora que concluyó sancionando a la empresa por una infracción grave del artículo 7.10 de la LISOS requiriendo a la empresa para que el abono del salario a los trabajadores se realice siempre dentro de lo previsto en el Convenio Colectivo de aplicación; c.- el actor mantuvo una conversación con el gerente de la empresa de seguridad Segural, en el que llegaron a un acuerdo sobre las horas a realizar estando conformes trabajador y empresario en la realización de las horas; d.- el trabajador presentó demanda en reclamación de horas extras, plus de nocturnidad y festivos, que recayó en el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete, autos de Procedimiento Ordinario nº 280/2017, en el que se dictó sentencia, en la que la estimación de la demanda fue parcial, otorgándose al actor la cantidad de 1.717,48; e.- el día 24 de enero de 2017 el trabajador recibe carta de despido en la que se hace constar lo siguiente ' La empresa ha tenido conocimiento de que en las RONDAS DISCONTINUAS que se deben realizar en el Polígono Industrial denominado 'Camporroso' se están incumpliendo los horarios establecidos por la empresa y comunicados a la Brigada Provincial de Seguridad Privada de la Comisaría de Policía Nacional de Albacete. En concreto, se ha incumplido reiteradamente las rondas en las que Vd. Trabajaba como vigilante en las rondas realizadas en la empresa INMASA -y como consecuencia de ello el resto de rondas - en cuanto a horarios y funciones, ya que no entraba en el interior de las instalaciones a vigilar e incumplía los horarios establecidos. Dichos horarios fueron firmados por VD: expresamente según consta en documento elaborado al efecto y en poder de Segural Compañía de Seguridad, S.L., habiéndosele comunicado y advertido de las graves consecuencias que podría acarrear a la mercantil Segural Compañía de Seguridad, ya que la misma ha sido sancionada por la Brigada Provincial de Seguridad Privada de Albacete, precisamente por este motivo.

Además, el vehículo propiedad de Segural Compañía de Seguridad, S.L. marca FIAT, modelo SEICIENTO 1.1 ACTIVE, matrícula ....-NCP , ha sido visto en varias ocasiones y por varios testigos distintos, en días laborables diurnos circulando a velocidades excesivas por el centro de Albacete, cuando dicho vehículo siempre ha estado adscrito al Servicio de Rondas Discontinuas de Camporroso.la empresa INMASA -y como consecuencia de ello el resto de rondas - en cuanto a horarios y funciones, ya que no entraba en el interior de las instalaciones a vigilar e incumplía los horarios establecidos. Dichos horarios fueron firmados por VD: expresamente según consta en documento elaborado al efecto y en poder de Segural Compañía de Seguridad, S.L., habiéndosele comunicado y advertido de las graves consecuencias que podría acarrear a la mercantil Segural Compañía de Seguridad, ya que la misma ha sido sancionada por la Brigada Provincial de Seguridad Privada de Albacete, precisamente por este motivo.

Además, el vehículo propiedad de Segural Compañía de Seguridad, S.L. marca FIAT, modelo SEICIENTO 1.1 ACTIVE, matrícula ....-NCP , ha sido visto en varias ocasiones y por varios testigos distintos, en días laborables diurnos circulando a velocidades excesivas por el centro de Albacete, cuando dicho vehículo siempre ha estado adscrito al Servicio de Rondas Discontinuas de Camporroso.

Igualmente, esta mercantil ha tenido conocimiento de que Vd. Ha venido haciendo uso con su perfil personal de las redes sociales (FACEBOOK e INSTAGRAM), publicando fotografías y comentarios que violan el carácter confidencial de las diferentes prestaciones de servicios, desvelando secretos relativos a las explotaciones y negocios de las empresas- clientes de la Cía Segural Compañía de Seguridad, S.L, no guardando la debida discreción o el natural sigilo de los servicios prestados por Vd. Y prestándose a juegos y distracciones graves, todo ello durante y dentro de las jornadas de trabajo cuando prestaba servicio, y fuera del horario laboral vistiendo el uniforme de la empresa. En concreto, vistiendo uniforme homologado durante el trabajo, además publicando fotos con uniforme durante el periodo de ITE, realizándose fotos durante el horario de trabajo, fotos reveladoras de las rondas (teléfono del vehículo), revelando el lugar de trabajo e instalaciones y horarios de vigilancia, en supuestos servicios no contratados, fotos con mandos policiales vistiendo el uniforme de la empresa, así como fotos en foto-call con uniforme reglamentario, y por si ello no fuera ya suficiente, publicando foto portando arma de fuego, que ya de por si está prohibido, y más cuando usted carece de licencia de armas (ACTA NOTARIAL PROBATORIA).

El carácter confidencial de la prestación del servicio hace especialmente exigible que los trabajadores sujetos al Convenio Nacional de Seguridad Privada, mantengan con especial rigor los secretos relativos a la explotación de los negocios de sus Empresas y aquellas a las que presten servicios, debiendo atenerse el personal a los principios básicos de legalidad, integridad, dignidad en el ejercicio de sus funciones, congruencia, etc..

Los hechos reflejados en los párrafos precedentes son constitutivos de un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales y de las concretas de su puesto de trabajo, en concreto los contenidos en el artículo 55 (4.9.12.20) del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad (julio de 2015- diciembre del 2016), por lo que la Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 55.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , de despedirle. Sirva la presente para comunicarle la decisión extintiva de la empresa, la cual tendrá efectos del día 24 de enero de 2017'; f.- el trabajador demandante realizaba Rondas discontinuas en el Polígono Camporroso, habiendo declarado testigos que el demandante incumplía sistemáticamente con los horarios marcados, consta que la empresa fue sancionada por la Dirección General de la Policía por infracción de sanciones graves (;por otro lado, el actor ha publicado en redes sociales fotografías enseñando un arma, con un caballo y vestido con el uniforme de Segural ), otras de ellas en un fotocall, con un perro haciendo su trabajo en las rondas discontinuas, así como otras muchas en las que muestra las insignias del cargo, igualmente, ha utilizado el vehículo de trabajo sin estar permitido, circulando por la ciudad a gran velocidad y con personas ajenas al servicio.

Pretendiéndose por el actor la declaración de nulidad del despido y una indemnización adicional de 3.000 euros, por considerar vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la indemnidad, la sentencia de instancia descarta tal pretensión, por cuanto que considera que el actor no ha colmado con la carga de aportar indicios de la vulneración denunciada, no considerando suficiente la grabación de audio aportada, ni la denuncia interpuesta ante la ITSS, ni la reclamación judicial efectuada; por otro lado, considera que el despido procedente ya que se han acreditado los hechos denunciados en la carta de despido, no siendo la misma ni imprecisa ni excesivamente genérica, encontrándose por otro lado tipificados como faltas graves el art. 54. 4 y 9- 'la desobediencia al empresario que da las órdenes de cómo se debe hacer el trabajo, que afecta a los compañeros implicados en el trabajo', y 'la pasividad e inhibición en la prestación de los servicios', en este caso al incumplir con los horarios marcados por el empresario, así como 'entregarse a juegos, y distracciones graves'- y como infracciones muy graves en el art. 55.12 y 20- El abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomado posesión de los mismos y la inhibición o pasividad en la prestación del mismo y 'Entregarse a juegos, y distracciones graves, todo ello durante y dentro de la jornada de trabajo - del Convenio colectivo sectorial de aplicación.

3.- Disconforme con tal solución el recurrente denuncia en su motivo las siguientes infracciones sustantivas: A.- vulneración de los arts. 55 y 60.2 del E.T , se denuncia que la carta de despido adolece de defectos de forma consistentes en inconcreciones respecto de las fechas en las que fueron perpetrados los hechos imputados al trabajador en la misma, lo que le genera a este indefensión a la hora de articular su defensa, y sin poder comprobar si ha transcurrido el denominado plazo de prescripción contra de 2 meses a que se refiere el art. 60.2 E.T , razonando que en todo caso debe apreciarse la prescripción de la infracción; B.- vulneración del art. 55 del E.T en relación con el art. 24 CE , en cuanto que se considera que genérica redacción e la carta de despido priva al trabajador de los medios necesarios para articular su defensa determinando una situación de indefensión proscrita por el art. 24.1 CE , al efecto cita la STS de 12-3-2013 -rcud 58/2012 -, así como diversas resoluciones de esta Sala; C.- vulneración de los arts. 14 y 24.1 CE , en cuanto que se vuelve alegar que la empresa tenía conocimiento de las publicaciones del actor en Facebook dos meses antes de su despido, dándose la circunstancia de que otros trabajadores de la empresa habían publicado fotos similares en las redes sociales sin que hubieran merecido sanción alguna; d.- Vulneración de la garantía de indemnidad por cuanto que se considera que el actor ha colmado con la carga del art. 179.2 de la LRJS a la hora de aportar indicios de la vulneración del derecho invocado, y al efecto cita la Sentencia de esta Sala de 29-12-2016 (rec. 1221/2016 ).

3.- Habiéndose solicitado con carácter principal la nulidad del cese, consideramos que deben ser examinadas en primer lugar, aquellas infracciones denunciadas que afectan al mismo, pero desde ya hemos de señalar que no procede el análisis de la denunciada en tercer lugar, por no haber sido objeto de denuncia en la demanda, ni de decisión en la sentencia, lo que implica que nos encontramos ante una cuestión nueva no susceptible de ser suscitada con el recurso que se plantea- en este sentido y por todas la STS de 26- 9-2001 señala: 'Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal'. -, amén de por carecer de sustrato fáctico que respalde la alegación en los hechos probados de la sentencia.

5.- Dicho lo cual, y habiéndose denunciado en la sentencia de instancia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho ala indemnidad frente a las represalias, hemos de traer a colación lo dispuesto en el art. 96.1 de la LRJS que establece que 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Dicha norma debe ponerse en conexión con reiterada doctrina del TC, expuesta entre otras en la STC 87/2004, de 10 de mayo que en el segundo de sus fundamentos de derecho expone que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral .- actuales arts 96 y 181.2 de la LRJS - La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6 , por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre , FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3 , por todas).

6.- Expuesto lo anterior, debemos señalar que en el presente caso, y contrariamente a lo que se razona por la sentencia de instancia, entendemos que el actor sí colmó con la aportación de indicios de los que puede derivarse que el cese que se impugna ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad frente a las represalias. Como expusimos arriba se ha acreditado que en fecha 16-12-2016, apenas cincuenta días antes del cese, la empresa había sido sancionada a raíz de actuaciones llevadas a cabo por la ITSS a raíz de una denuncia del actor, relativa a la duración de la jornada que desarrollaba y que a la fecha del despido el actor había efectuado a la empresa reclamaciones con relación a la duración de su jornada, que desembocaron finalmente en una reclamación judicial que fue estimada parcialmente. Y de dichos datos puede inferirse racionalmente que el despido que se fue impugna puede tener como motivación la vulneración del derecho fundamental invocado. Al respecto cabe referir la STC 125/2.008 de 20-10 que desarrolla el concepto de la garantía de indemnidad como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva en los términos siguientes: 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE , no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril , FJ 2 ; 87/2004, de 10 de mayo ,; 38/2005, de 28 de febrero ; y 144/2005, de 6 de junio , FJ3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores )....'.

7.- Habiéndose aportado por el actor indicios racionales de la vulneración denunciada, ha de operar inversión de la carga de la prueba, y en consecuencia deberá ser el empresario el que acredite que la decisión que se impugna obedece a fines legítimos completamente ajenos cualquier móvil tendente a vulnerar los derechos fundamentales del trabajador, lo que en nuestro caso, implica que el empresario para exonerarse de responsabilidad debe acreditar la regularidad del cese que se impugna, tanto por razones de fondo como materiales, a fin de justificar la legitimidad del mismo y despejar cualquier atisbo de duda sobre su intención.

En el presente caso, por el trabajador se cuestiona la suficiencia de la carta de despido, pues se alega que resulta tan excesivamente genérica e imprecisa que llega a generar indefensión al trabajador, respecto de los concretos hechos que se le imputan.

8.- El artículo 55.1 del E.T exige que en la comunicación escrita del despido disciplinario al trabajador se expresen los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, la exigencia que establece tal precepto con relación a los hechos ha sido interpretado por la Sala IV del TS como recuerda la STS de 12-3-2012- rcud 57/2012-, con cita de las anteriores resoluciones de la Sala IV de 28 -4- 1997- pleno- , de 18-1- 2.000, de 30 -9- 2010 y de 3 -10 1988 , en el sentido de que ' aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa'; finalidad que no se cumple 'cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.

9.- Examinados los términos de la carta de despido reproducidos en el segundo de los párrafos del presente fundamento de derecho a la luz de la doctrina que se acaba de exponer nos ha de llevar a considerar que los hechos que se imputan al trabajador en cuanto a las irregularidades en la prestación del servicio de rondas continuas y al uso dado al vehículo de la empresa, resultan harto imprecisas, pues se omite cualquier referencia temporal relativa a la perpetración de las mismas- privándose de esta forma al recurrente de verificar si las mismas se encuentran o no prescritas conforme al art. 60 del E.T , así como de ofrecer una justificación alguna de su conducta, refiriéndose por otro lado a testigos cuyas identidades son omitidas. En lo que se refiere a la publicación de las imágenes en redes sociales se omite de todo punto la fecha de las mismas- dato fácilmente comprobable-, y esencial de cara a una eventual prescripción de los hechos, máxime cuando a la vista de lo que consta en la carta de despido, las fotografías subidas a los distintos perfiles del actor debían ser de acceso a cualquier usuario de las mencionadas redes.

10.- Y lo razonado, nos ha de llevar a concluir que el empresario en la carta de despido, no garantizó el derecho de defensa del trabajador frente a su despido, circunstancia esta que refuerza los indicios ya referidos que evidencian que la intención empresarial no era otra que despedir al trabajador a consecuencia de las reclamaciones efectuadas, y a tal fin se efectúa una imputación de hechos en la carta de despido de carácter genérico, y atemporal que le priva al actor de la posibilidad de contrarrestar las mismas..



QUINTO.- Por todo lo razonado, procede revocar la resolución recurrida, declarando nulo el cese impugnado, condenando a la empresa demandada a readmitir al recurrente así como a abonarle los salarios dejados de percibir, y fijando como indemnización por el daño moral que se solicita la de 1.000 euros, cuantía que se estima proporcionada a fin de reestablecer al actor en derecho, disuadiendo a la empresa de adoptar medidas al ejercicio de derechos fundamentales - finalidad expresamente prevista en el art. 183.2 de la LRJS -. Sin costas.

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Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Gregorio la sentencia que dictó el día 20-11-2017 el Juzgado de lo Social número 2 de los de ALBACETE en los autos registrados bajo el número 110/2017 la, REVOCAMOS la sentencia recurrida y estimando la demanda deducida por el actor califacamos como NULO el despido impugnado de fecha 24-1-2017 y condenamos a la empresa a la readmisión al actor en los mismas condiciones a la fecha de su despido y a abonar al actor los salarios dejados de percibir a razón de 1330 euros mensuales, así como la cantidad de 1.000 euros en concepto de daño moral. Sin costas .

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0415 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.