Sentencia SOCIAL Nº 888/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 259/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0020599
Procedimiento Recurso de Suplicación 259/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Procedimiento Ordinario 524/2017
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 888/2018-C
Ilmos. Sres
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 19 de diciembre de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 259/2018 formalizado por el letrado DON VICENTE JAVIER
GARCÍA LINARES en nombre y representación de DON Eulalio , contra la sentencia número 471/2017 de
fecha 19 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid , en sus autos número
524/2017, seguidos a instancia del recurrente frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación
de cantidad, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante Eulalio cuyas circunstancias personales constan en el escrito de demanda que se dan por reproducidas-, vio extinguida su relación laboral con las empresas Suministros Sistemas y Redes SL, y Diseño Y Consulting de Electrónica Y Comunicaciones y dictada Sentencia por el Juzgado nº 23 en fecha de 12-5-2015 se declaró la nulidad del despido.

Dictado Auto en Ejecución por no haber tenido lugar la readmisión con fecha 30-7-2015 se extinguió la relación laboral y se condenó a la empresa a abonar al actor la cantidad de 91.323,38.-euros que la empresa finalmente no abonó.

Instada la Ejecución se denegó el despacho por haber sido declarada en Concurso la empresa por Auto de fecha 28-7-2014 del Juzgado mercantil nº 10 de Madrid .

La antigüedad declarada probada de actor era de 18-4-1990, el salario bruto diario de 92,95.-euros.



SEGUNDO.- El actor solicitó con fecha 10-5-2016 del FOGASA a tenor del art. 33.8 del E.T . el abono de la indemnización dictando el organismo Resolución con fecha 16-9-2016 denegando la prestación por no estar acreditado en el expediente la inclusión del crédito en la lista de acreedores del concursado

CUARTO.- El actor percibió de la empresa en el procedimiento concursal en concepto de indemnización la cuantía de 19.201,38.-euros.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Eulalio contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las peticiones formuladas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, no habiendo sido impugnado de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO .- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el recurrente la interpretación errónea del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo establecido en el Real Decreto 505/1985, aduciendo que el FOGASA nunca alegó lo manifestado por la juzgadora a quo, sino exclusivamente que no figuraba en la lista de acreedores de la empresa en concurso, y ello, a juicio del demandante, porque se condenó a dicha empresa a abonarle 91.323,38 euros en concepto de indemnización, habiéndosele abonado en el concurso 19.201,38 euros, por lo que le restan por percibir 72.122 euros, no limitando las normas aludidas la responsabilidad del organismo demandado porque se haya percibida alguna cantidad, cuando la adeudada es muy superior al importe máximo.

El artículo 33.3.tercera del Estatuto de los Trabajadores establece lo siguiente: 'En el supuesto de que los trabajadores perceptores de estas indemnizaciones solicitaran del Fondo el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquellos.' La interpretación de este precepto por la doctrina del Tribunal Supremo y del TJUE, se recoge en la sentencia del TSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Social, sec. 1ª, de 12- 07-2018, nº 1023/2018, rec. 832/2017 , siendo la siguiente: '4.- Finalmente hemos de señalar que el art. 33.3 ET (versión dada por el artículo único 120 de la Ley 38/2011, de 10/Octubre ) ofrece expresa respuesta a la cuestión, disponiendo: a) las indemnizaciones a abonar por el FGS, 'con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio' [regla segunda]; y b) cuando los trabajadores solicitaran del FGS 'el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquéllos'.

Y sobre la aplicabilidad de tales prescripciones ha de observarse: de un lado que si bien parecen estar previstas para las indemnizaciones fijadas ya en fase de concurso ('En caso de procedimientos concursales...', principia la norma), en todo caso parece razonablemente aplicable -por extensión analógica: art. 4 CC - a las que se reconozcan antes de la declaración de aquél; y de otra parte, que la solución es anterior a que se generase la acción de autos -responsabilidad del FGS-, pues el nacimiento del derecho a obtener la indemnización de tal Organismo se produce, a todos los efectos, con la declaración de la insolvencia empresarial... y ésta tuvo lugar en el caso debatido por Auto de 12/06/2012 (en vigor, ya, el texto introducido por la Ley 38/2011).

5.- A mayor abundamiento procede resaltar que el criterio inspirador que late bajo esta decisión -la voluntad de las partes no puede incrementar la responsabilidad legal del FGS- también se halla presente en nuestra reciente STS SG 16/05/15 [rcud 1519/13 ], en la que reproduciendo literalmente doctrina de las sentencias 26/12/01 [rcud 4042/00 -] y 11/03/02 [rcud 2492/01 ], se afirmaba que la responsabilidad del FGS por finalización del contrato temporal se limitaba a la legalmente establecida y no alcanzaba a la superior que colectiva o particularmente pudiera haberse pactado, porque '[e]ntender lo contrario ... equivaldría a dejar la institución de garantía, su patrimonio, su financiación y, por reflejo, el porcentaje de cotización que corresponde a los empresarios, a disposición de la autonomía colectiva. Y se estaría desconociendo su naturaleza de Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo, sometido a los mandatos y límites fijados por el legislador en los artículos 33 ETy1.1y2 del Real Decreto 505/1985 que regula su organización y funcionamiento'. Argumentos que - mutatis mutandis - son extrapolables al caso que ahora nos ocupa'.

Por otro lado, conviene reseñar que el mentado criterio jurisprudencial ha sido ya aplicado para casos idénticos al presente, en dos sentencias posteriores de esta misma Sala y sección de 26 de abril de 2018 (recs. 633/17 y 632/17), en las que se citaban también otras resoluciones del TS , que si bien no decidían exactamente el mismo asunto, podían incidir en su consideración. En todo caso, la STS transcrita en parte no aborda un estudio específico de la invocada sentencia del TJUE de 4-3-04, condicionada por los términos en los que se planteó el debate en el recurso unificador.

En todo caso, y por lo que ahora interesa, la citada resolución del TJUE, valoró un caso prácticamente idéntico al presente, en el que el correspondiente organismo de garantía italiano, procedió a descontar de los créditos laborales a su cargo, las cantidades ya percibidas a cuenta por los trabajadores. La única diferencia es que en aquel caso, la prestación de garantía se hacía efectiva en relación a salarios de un cierto periodo anterior a la extinción de la relación laboral, mientras que en este que ahora nos ocupa, dicha prestación se aplica a la indemnización derivada de un despido objetivo. Tal factor sin embargo, no resulta relevante para el caso, desde el momento en que, como ya señaló la sentencia del TJUE de 16 de diciembre de 2004 (Asunto C-520/03 ), a la vista de la originaria Directiva 80/987, correspondía a las legislaciones nacionales definir el concepto de retribución, a los efectos de su inclusión en la protección de la indicada Directiva. Cuestión, por lo demás, desactivada, desde que la Directiva de reforma 2002/74/CE, incluyó en el ámbito del aseguramiento 'las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral, cuando así lo disponga el Derecho interno', en dicción recogida en la última Directiva 2008/94/CE de 22 de octubre de 2008 que derogó las anteriores. En definitiva, la cuestión determinante, es considerar el modo en el que la institución de garantía de cada país miembro, debe afrontar su obligación en relación a cualquier de los conceptos cuyo pago le está encomendado.

Llegado este punto, la sentencia del TJUE de 4-3-04, sienta dos criterios combinados. El primero de ellos, que 'los anticipos que, en su caso, hayan percibido los trabajadores asalariados afectados a cuenta de sus créditos correspondientes al período de garantía deben deducirse de éstos con el fin de determinar en qué medida han dejado de cobrar'. El segundo, que 'en cambio, una prohibición de acumulación según la cual las retribuciones abonadas a dichos trabajadores durante el período cubierto por la garantía deben deducirse del tope establecido por el Estado miembro para la garantía de los créditos impagados infringe directamente el mínimo de protección asegurado por la Directiva'.

De lo anterior, podría derivarse sin más que para la fijación de la responsabilidad del FOGASA, no podría nunca descontarse las cantidades ya entregadas por el empleador, siempre que la cantidad que reste por liquidar al Fondo, fuera inferior al límite legal de la garantía a su cargo. No creemos que tal conclusión se acomode al sistema español de garantía frente a la insolvencia, entre otras cosas, porque desconoce los límites o topes establecidos en el mismo.

En efecto, no debe olvidarse que como han venido señalando las Directivas en sus sucesivas redacciones, y en particular el art. 4 de la vigente, 'Los Estados miembros tendrán la facultad de limitar la obligación de pago de las instituciones de garantía'. Así ocurre en el caso del derecho español, cuando el art. 33 del ET establece como tope en la garantía del FOGASA, en relación a salarios impagados, 'el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días'; y en relación a las indemnizaciones resultantes de extinción de la relación laboral, 'una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias... El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta Ley , se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior'.

Ahora bien, el límite que puede establecer la normativa nacional en relación a la garantía del FOGASA, puede tener otro tipo de formulaciones, y no cabe duda de que una de ellas es precisamente el ordenar el descuento de las cantidades percibidas, que es justamente lo que hace el art. 33.3 tercera del ET , para los casos de indemnizaciones derivadas de extinciones de la relación laboral, existiendo procedimiento concursal.

Es cierto que en el supuesto que ahora nos ocupa no existe un procedimiento concursal, pero tal cuestión se encuentra superada desde el momento que la ya comentada STS de 29-6-15 (rec. 2082/14 ), extiende la solución por analogía a todos los supuestos de pago de indemnizaciones derivadas de extinción de la relación laboral, aunque no exista concurso. Importa señalar que no estamos ante una interpretación del TS que genere una regla no contemplada en la ley, como ocurría por cierto en el caso Barsotti-Castellani-Venturi decidido por el TJUE, sino de un criterio interpretativo que establece el ámbito de aplicación de una regla establecida en una norma, el art. 33.3 tercera del ET .

En consecuencia, debemos concluir que al ratificar el criterio administrativo, que ha obrado descontando de las cantidades a cargo del FOGASA las ya percibidas por el empleador, de acuerdo con la referida jurisprudencia, la sentencia de instancia se muestra plenamente ajustada a derecho, procediendo por ello su confirmación, previa desestimación del recurso presentado.' Fundamentos que suscribimos y conforme a los cuales el recurso no puede tener favorable acogida, al haber percibido ya el actor una cantidad superior al límite de responsabilidad del FOGASA.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 259/2018 formalizado por el letrado DON VICENTE JAVIER GARCÍA LINARES en nombre y representación de DON Eulalio , contra la sentencia número 471/2017 de fecha 19 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid , en sus autos número 524/2017, seguidos a instancia del recurrente frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de cantidad y confirmamos la resolución impugnada. SIN COSTAS Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0259-18 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.