Sentencia Social Nº 889/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1056/2005 de 17 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00889/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0102247, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001056/2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: David

Recurrido/s: HUNOSA, TGSS, INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO DEMANDA 0000670/2004

Sentencia número: 889/06

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a diecisiete de Marzo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001056/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de David , contra la sentencia de fecha dieciséis de noviembre de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 004 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000670/2004, seguidos a instancia de David frente a HUNOSA, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª., en reclamación de invalidez permanente, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha dieciséis de noviembre de dos mil cuatro por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- El actor, David , con domicilio en Mieres, nacido el día 19 de mayo de 1950, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , en el Régimen Especial de Minería del Carbón vino desempeñando la actividad que dio lugar a su encuadramiento, picador, por cuenta de la empresa HUNOSA, habiendo sido declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, por Resolución de 13 de noviembre de 1986, con derecho a percibir la renta correspondiente sobre una base reguladora de 191.144 ptas. mensuales.

Las lesiones que dieron lugar a aquella declaración eran:

Lassegue izquierdo 45º, patelar izquierdo (++) derecho (+). RCP flexores. Tono trofia, fuerza normal. Fuerza conservada, salvo leve disminución de flexión dorsal dedo gordo del pie izquierdo. Sensibilidad algesica y táctil la refiere normal. Espondilolistesis a nivel L5 con rotura del pedículo en el lado derecho y una condromatosis bilateral de ambos codos.-.

2º.- Solicitada revisión por agravación de su estado de invalides permanente, la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Asturias, a propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, dictó Resolución del 28 de mayo de 2004 pro la que se declara que el actor continúa en el mismo gado de invalidez.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro patológico:

Moderada cevicoartrosis C5-C6 y C7. HD C5-C6 y protusión discal C6-C7. Incipientes cambios degenerativos a nivel dorsal. Moderada Lumboartrosis L4-L5 y L5.S1. Espondilolistesis L5 gado y protusiones discales L4.L5 y L5.S1. Condromatosis bilateral. Leve obstrucción crónica al flujo aéreo.

Interpuso Reclamación previa al 23 de junio, que fue desestimada por resolución expresa del 8 de julio, contra la que interpuso la demanda rectora del presente proceso.

4º.-. La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a 984,68 euros mensuales (en 14 pagas, equivalente al 1.148,80 en 12).

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Oviedo, de fecha 16 de noviembre de 2004 , que desestimó la demanda por él formulada en solicitud de ser declarado afectado de una Incapacidad Permanente Absoluta por valoración conjunta de lesiones derivadas de accidente de trabajo y de enfermedad común, con imputación a ésta última contingencia, y revisando por agravación el grado de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo que tenia reconocido.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la parte recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, en el que se recoge su situación patológica actual, que considera debe ser revisado en la forma por ella indicado en el escrito de formalización del recurso.

El hecho probado tercero establece: "El demandante presenta el siguiente cuadro patológico: Moderada cervicoartrosis C5, C6 y C7. HD C5-C6 y protusión discal C6-C7. Incipientes cambios degenerativos a nivel dorsal. Moderada lumboartrosis L4-L5 y L5-S1. Espondilolistesis L5 grado y protusiones discales L4-L5 y L5-S1. Condromatosis bilateral. Leve obstrucción crónica al flujo aéreo.

Interpuso reclamación previa el 23 de junio, que fue desestimada por resolución expresa del 8 de julio, contra la que interpuso la demanda rectora del presente proceso".

El actor considera que a nivel lumbar no se recogen en tal ordinal tercero todas las lesiones que presenta, al omitir la sentencia un dato como es la existencia de afectación radicular en dos raices la L5 y la S1, por lo que interesa que en la redacción del hecho tercero se haga constar "Espondilolistesis L5 grado y protusiones discales L4-L5 que parece compresiva sobre raíz L5 izquierda y L5-S1 que parece compresiva sobre raíz S1 derecha", permaneciendo inalterado el resto del ordinal tercero.

La revisión pretendida para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia.

En el caso de autos, el demandante basa su petición revisora en un estudio de RMN obrante al folio 65 de los autos, que no ponen de manifiesto la comisión de error por el Juzgador de instancia, que en uso de las facultades que tiene atribuidas ha preferido el informe médico de síntesis suscrito por el Facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades, en el que se recoge tanto los resultados de la exploración realizada por el facultativo evaluador como el historial médico aportado al expediente administrativo, y en el que consta, junto con el resultado de otras pruebas, el propio estudio de RMN en el que pretende apoyar la parte actora su pretensión revisora, resultando ser que frente al imparcial y objetivo criterio del Magistrado de lo social, no puede prevalecer el subjetivo y parcial de la parte, debiendo asimismo destacarse que para el éxito del intento revisor no basta con acudir a los informes de la sanidad publica y privada, que difieran del elaborado por el facultativo evaluador, sino que ha de acreditarse sin asomo de duda, el acierto de aquellos y el desacierto de este, lo que no consigue el demandante.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso denuncia el demandante, por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por inaplicación o aplicación indebida del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo 137.5 de la LGSS, se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que "el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc."

Por otra parte ha de tenerse presente que el artículo 143.2 de la LGSS permite revisar por agravación la invalidez permanente, para lo cual se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino también que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende

Pues bien al comparar el estado físico del demandante que determinó el reconocimiento en el año 1986 de la situación de incapacidad permanente total (lassegue izquierdo 45º, patelar izquierdo (++) derecho (+-); RCP flexores; Tono, trofia, fuerza normal; fuerza conservada salvo leve disminución de flexión dorsal dedo gordo del pie izquierdo; sensibilidad algesica y táctil la refiere normal; espondilolistesis a nivel L5 con rotura del pedículo en el lado derecho y una condromatosis bilateral de ambos codos) con el actual, se observa que las dolencias que el demandante presenta en la actualidad difieren considerablemente a las que presentaba en el momento del reconocimiento de la incapacidad permanente total, ya que además de la espondilolistesis a nivel L5 con rotura del pedículo en el lado derecho y una condromatosis bilateral de ambos codos, presenta una moderada cervicoartrosis C5-C7 con hernia discal C5-C6 y protusion discal C6-C7, así como una moderada lumboartrosis L4-L5 y L5-S1 con protusiones discales L4-L5 y L5-S1, leve obstrucción crónica al flujo aéreo, concurriendo por lo tanto el requisito de agravación legalmente exigido, y pudiendo considerarse que tales dolencias que presenta en la actualidad tienen una entidad y una repercusión funcional suficiente hasta el punto de considerar que vienen a impedir por completo al actor la realización de todo tipo de trabajo. En efecto, la situación patológica descrita, debiendo el actor evitar las sobrecargas de su columna vertebral, es productora de importantes repercusiones funcionales que resultan incompatibles con el desempeño regular, eficaz y con rendimiento de cualquier profesión u oficio, por liviano o sedentario que sea, toda vez que el menoscabo de la capacidad laboral no le permite cumplir con las exigencias de una actividad productiva, salvo que se acuda a planteamientos meramente teóricos, alejados de la realidad del mercado laboral.

Concurren por tanto en el demandante los requisitos establecidos legalmente para la incapacidad permanente absoluta, por lo que al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede, con revocación de la misma, la estimación del recurso de suplicación contra ella interpuesto, declarando al demandante afectado de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. David contra la sentencia de 16 de noviembre de 2004, del Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Oviedo, en procedimiento por aquél entablado contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Hulleras del Norte S.A. (HUNOSA), revocamos dicha sentencia, declarando que el demandante, D. David se encuentra afectado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y por valoración conjunta de lesiones derivadas de accidente de trabajo y de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una Base Reguladora de 984,68 euros mensuales, con efectos económicos desde el día 29 de mayo de 2004, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la prestación económica correspondiente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.