Sentencia Social Nº 889/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3695/2008 de 09 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003695/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00889/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0028968, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3695/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61

Recurrido/s: Ángel , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ANDAMIOS COMPLUTO S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 32 de MADRID, DEMANDA 586/2007

J.S.

Sentencia número: 889/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a nueve de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3695/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. María del Pilar Manzano Bayán en nombre y representación de FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, contra la sentencia de fecha once de octubre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 32 de MADRID, en sus autos número 586/2007, seguidos a instancia de Ángel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ANDAMIOS COMPLUTO S.L. y la Mutua recurrente, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor sufrió accidente laboral el 26-1-2006, siendo su profesión habitual la de montador de andamios y prestando los servicios para la empresa codemandada.

SEGUNDO.- A consecuencia del accidente presenta ceguera en ojo derecho derivada del traumatismo craneal sufrido cinco días antes de iniciarse ésta. Es irreversible por la afectación del nervio óptico, al derivar la trombosis de la arteria central en reuritis retrobulbar, sin la más absoluta probabilidad de recuperación. La monocularidad conlleva la perdida de visión estereoscópica.

TERCERO.- Por resolución de 5-3-2007 se determinó que las lesiones son constitutivas de incapacidad permanente parcial.

CUARTO.- Agotó la vía previa.

QUINTO.- La base reguladora es de 16.095 euros.

SEXTO.- El actor se encuentra en la actualidad de baja por IT por enfermedad común, situación en la que se encuentra desde el 29-5-2006, habiendo sido dado de alta por FREMAP el 26 de mayo de ese mismo año.

SÉPTIMO.- La fecha de efectos es el 15-2-2007. Su fecha de nacimiento es 10-1-1969.

OCTAVO.- Percibió por parte de Fremap la cantidad de indemnización a tanto alzado por incapacidad permanente parcial, de 2.753,18 euros netos (2.989,44 euros brutos)."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora; siendo aclarada por auto de fecha 21-11-07 .

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (Mutua Fremap). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (actor).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dieciocho de julio de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día diecinueve de noviembre de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor nacido el 10 de enero de 1969, de profesión habitual montador de andamios, presentó demanda sobre incapacidad permanente derivada de accidente laboral, solicitando la declaración de incapacidad permanente total y el derecho a las prestaciones económicas inherentes a tal calificación, con revocación de la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid, de fecha 5 de marzo de 2007 en la que se determinó que las lesiones eran constitutivas de Incapacidad Permanente Parcial; demanda que fue estimada en la sentencia de instancia en atención a la situación de riesgo añadido que la lesión padecida supondría en el demandante atendiendo a las funciones, ya de por sí peligrosas, de su profesión habitual.

Disconforme, se alza la representación letrada de la parte demandada Fremap, Mutua de AT y EF interponiendo recurso de suplicación articulado en un único motivo de censura jurídica.

SEGUNDO.- En el único motivo de suplicación denuncia la parte recurrente con adecuado encaje procesal, infracción del articulo 137 de la LGSS recogiendo, en síntesis, que sobre la base, a título orientativo, del artículo 38 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , que sólo reservaba el grado total de invalidez a la pérdida de la visión de un ojo, si quedaba reducida la del otro en menos de un 50 %, circunstancia, continúa señalando la recurrente, que no concurre en el asunto litigioso dado que el ojo sano conserva íntegramente sus facultades visuales, manteniendo, conforme lo afirmado por el oftalmólogo que depuso a instancia de parte demandada, reproducido por el Juzgador de instancia en la demanda, un campo visual conjunto del 60 %, no cabe estimar, termina concluyendo, que el actor se encuentre impedido para realizar las mas importantes tareas que caracterizan su profesión, por lo que procede declarar al trabajador afecto a incapacidad permanente parcial.

Parte la parte recurrente de una premisa fáctica inexistente como es la opinión facultativa emitida por el oftalmólogo que depuso a instancias de parte demandada, la que no solamente carece de ubicación en el relato fáctico de la sentencia, todo el firme por incombatido, sino que como queda de manifiesto en la fundamentación jurídica segunda, de las dos manifestaciones facultativas enfrentadas ofrecidas en el acto del juicio, únicamente la realizada por el oftalmólogo Doctor Cabezas es acogida, conformando sobre ella la Juez "a quo" su convicción en cuanto a las limitaciones funcionales padecidas para fundamentar la resolución que ahora se recurre. En consecuencia, se ha de estimar con valor fáctico que el actor, en virtud de la ceguera que presenta con carácter irreversible en su ojo derecho, ha perdido la visión estereoscópica lo que le hace imposible calcular el sentido del relieve, distancias y dinámica al no apreciar la cualidad de los movimientos y la velocidad, comportando limitaciones para cualquier quehacer laboral que conlleve el mas mínimo riesgo. Cierto es que como señala la parte recurrente el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 que aun careciendo de valor normativo constituye un referente a tener presente a la hora de calificar los distintos grados de incapacidad, en su artículo 37 contempla como supuesto de incapacidad permanente parcial en su apartado b), la pérdida de la visión completa de un ojo si subsiste la del otro, lo que en efecto concurre en el caso de autos; pero también lo es, y a ello habrá de estarse, que las tareas básicas del oficio habitual deben de seguir desempeñándose, no obstante la limitación funcional, con un mínimo de seguridad y eficacia, sin generar riesgos adicionales y superpuestos a los normales del oficio (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1986 ), circunstancias que han de apreciarse en el asunto debatido habida cuenta que, como señala acertadamente la Magistrado de instancia, el riesgo que ya de por sí genera la profesión del actor, montando andamios en alturas, se vería agravada por las limitaciones visuales a que se encuentra sometido por la ceguera en el ojo derecho, por lo que conforme a la doctrina meritada hacen al trabajador inidóneo para realizar, en condiciones de rentabilidad profesional, con continuidad y eficacia su desarrollo profesional habitual, lo aboca a la conclusión jurídica, humana y de justicia de confirmar la sentencia con previa desestimación del recurso.

TERCERO.- Procede el consiguiente deber por parte de la parte recurrente de hacer frente a los honorarios del letrado de la contraparte que procedió a impugnar su recurso (art. 233.1 L.P.L en relación con la sentencia del T.S de 10 de marzo de 1995 recurso casación unificación de doctrina 488/94 ), los cuales de fijan en 400 euros.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, de fecha once de octubre de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por Ángel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ANDAMIOS COMPLUTO S.L. y la Mutua recurrente, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Se condena en costas a la parte recurrente, que deberá abonar al Sr. Letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 400 €. Dése el destino legal a lo depositado y consignado, una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3695-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.