Sentencia Social Nº 889/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3338/2008 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 08-3338 (S) Sentencia nº 889/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DON JOAQUIN LUIS SÁNCHEZ CARRION, PRESIDENTE

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

DON BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a dieciséis de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 889/10

En el recurso de suplicación interpuesto por D Bernardino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Sevilla, en sus autos núm. 350/08, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Bernardino , contra el Ministerio de Defensa, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2 de julio de 2.008 por el referido Juzgado , con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Bernardino , D.N.I. NUM000 , viene prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia del Ministerio de Defensa, con una antigüedad de 11.06.1986, con la categoría profesional de ayudante de servicios sanitarios, con destino en el Hospital Militar de Sevilla.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Social número 1 de los de Sevilla dictó sentencia de fecha de 3.03.2005, autos 690/2004 , por el que se declaraba al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual (folios 18 a 22).

TERCERO.- El Hospital Militar de Sevilla cesa al Sr. Bernardino con fecha de 31.05.2005.

CUARTO.- El actor solicitó el 27.07.2005 el cambio de puesto de trabajo, no obteniendo respuesta expresa por el Ministerio, por lo que interpuso demanda judicial, turnada al Juzgado de lo Social número 2 de los de Sevilla, autos 422/2006, que dictó sentencia de 28.11.2006 , estimatoria de la demanda, declarando el derecho del actor a la adjudicación de un puesto de trabajo más adecuado a sus limitaciones, dentro de la localidad si no es posible dentro de su centro de trabajo, resolución que fue confirmada en suplicación por la Sentencia del TSJ de Andalucía.

QUINTO.- El 11.06.2007 se acuerda la novación y se adscribe al Sr. Bernardino en el puesto de ayudante de gestión y servicios comunes, en la Residencia "San Hermenegildo" de Sevilla, con una retribución de 1.035,34 euros (folios 24 y 25), en virtud de resolución de la correspondiente Subdirección de fecha de 4.05.2007 (folios 39 y 40)

Durante el período de IT; el demandante percibió en tal concepto 493,15 euros.

SEXTO.- La relación laboral se rige por el Convenio único para el personal laboral de la Administración General del Estado (folio 28 ).

SÉPTIMO.- La parte actora reclama la cantidad correspondiente al período desde que solicitó la novación hasta que ésta se hizo efectiva, que asciende a un total de 15.181,32 euros.

OCTAVO.- La parte actora interpuso reclamación previa con fecha de 8.02.2008 (folios 5 a7), desestimada por resolución de abril de dos mil ocho (folios 31 a 33), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Bernardino , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, declarado por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla de 3 de marzo de 2.005 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ayudante de servicios sanitarios del Ministerio de Defensa, solicitó un cambio de puesto de trabajo adecuado a sus aptitudes físicas el 27 de julio de 2.005, al amparo del artículo 65 del Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, produciéndose la recolocación el 11 de junio de 2.007, por lo que interpuso demanda en la que solicitaba una indemnización por la demora en la reubicación equivalente a la diferencia entre la prestación percibida por incapacidad permanente total y el salario que corresponde al nuevo puesto de trabajo entre el 31 de mayo de 2.005 al 11 de junio de 2.007.

La sentencia de instancia desestimó sus pretensiones por lo que ha sido recurrida en suplicación por el actor, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando la infracción del artículo 65 del Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado (BOE de 1 de diciembre de 1.998 ), norma vigente en la fecha de la solicitud.

La Sala no puede apreciar la infracción denunciada, como ya declaró en su sentencia nº 1.759/2.009 de 12 de mayo , dictada en el recurso de suplicación nº 553/08, al disponer el artículo 65 del Convenio Único que: "En el caso de declaración de una incapacidad laboral permanente total, la Administración procederá, a petición del trabajador y previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado a la situación del trabajador dando lugar con ello a una novación del contrato. Dicho cambio se comunicará a los representantes de los trabajadores.", norma que como declaró esta Sala en la sentencia nº 2.824/04 de 6 de octubre , reconoce un derecho al trabajador y una correlativa obligación del Ministerio de Defensa de proporcionarle un puesto de trabajo adecuado a sus aptitudes físicas, que determina una prolongación de la relación laboral y la novación del contrato de trabajo cuando se le adjudique el nuevo puesto de trabajo.

Sin embargo, este derecho no es absoluto e incondicionado sino que presenta una limitación en el propio precepto que consiste en el respeto a las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , que regula la "protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos" y que establece que: "Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicos de los respectivos puestos de trabajo.", deber de protección de la salud del trabajador que se deriva igualmente del artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores que contempla el derecho a la integridad física, limitación contenida en la normativa de prevención de riesgos laborales que también se reconoce en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2.008 , en la que se declara que "el artículo 65 hace referencia, en exclusiva, a la situación del trabajador que es declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que conlleva la imposibilidad de seguir en el mismo puesto de trabajo, estableciendo la posibilidad, a petición del trabajador y previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de proceder al cambio del puesto de trabajo por otro más adecuado a su situación, en cuyo caso, se mantendrán las retribuciones básicas en cómputo anual del antiguo puesto de trabajo.".

La interpretación de ambas normas permiten deducir que la efectividad del derecho del trabajador a su reubicación en otro puesto de trabajo, exige la existencia de una vacante adecuada a su capacidad física, sin que la Administración esté obligada a crear puestos de trabajo para trabajadores en situación de incapacidad permanente total, por ello, mientras no se localice la vacante el contrato de trabajo debe considerarse suspendido al encontrarse el trabajador en situación de incapacidad para desempeñarlo, suspensión que perdura hasta que se le adjudique la plaza momento en el que se produce la novación contractual, suspensión que exime al Ministerio de Defensa de la obligación de remunerar la prestación de servicio, pues la única garantía que contempla el artículo 65 del Convenio Único es el "mantenimiento en cómputo anual de las retribuciones básicas" que percibía en el anterior puesto de trabajo, por lo que no podemos considerar que la demora en la reubicación genere el derecho a una indemnización.

SEGUNDO.- Además aunque el II Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado (BOE 14 de octubre de 2.006 ), no estaba vigente en la fecha de la solicitud el 27 de julio de 2.005, sí era la norma que regía en el momento de adjudicación de la plaza, pudiendo utilizarse como criterio orientativo de la voluntad de las partes negociadoras del convenio, que en el actual artículo 63 regulador de la movilidad funcional por incapacidad laboral establece una nueva limitación del derecho del trabajador incapacitado a la reubicación al exigir la existencia de "una vacante de igual o inferior grupo profesional al del trabajador", por lo que hasta que no se localice o se produzca una vacante adecuada a la capacidad física del trabajador incapacitado no es posible acceder a su solicitud, detentando únicamente el derecho a percibir del Instituto Nacional de la Seguridad Social la prestación correspondiente por la incapacidad reconocida.

Este criterio ha sido corroborado por la sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2.006, 1 de julio de 2.009 y 16 de septiembre de 2.009 , en la que se declara que la ""recolocación del incapaz permanente total se condiciona a la existencia de vacante adecuada a sus condiciones" y mientras tanto "éste no tiene derecho a percibir indemnización alguna por la pérdida de los salarios"...Las razones a favor de la tesis de nuestras sentencias precedentes, que mantenemos en esta resolución, se pueden resumir en los siguientes puntos: 1) el ejercicio del derecho de movilidad funcional presupone siempre "la existencia de una vacante y la cualificación del trabajador que se destina a cubrirla"; 2) el art. 65 del vigente Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración del Estado "reconoce el derecho del empleado a pedir su recolocación, pero no obliga a la demandada a crear un puesto de trabajo adecuado a sus circunstancias personales, sino solamente a facilitarle uno ajustado a su situación cuando quede vacante"; y 3) no generándose de manera automática el deber de reincorporación del trabajador incapacitado a otro puesto de trabajo, la responsabilidad de la Administración por mora sólo se produce a partir del momento en que dispone de vacante adecuada, y no la asigna al trabajador con derecho a ella; lo que, según razona la sentencia impugnada, no ha ocurrido en el caso.

En suma, en tanto tienen lugar las "actuaciones" y gestiones pertinentes de recolocación y en tanto se produzca la vacante adecuada, la situación del contrato de trabajo del trabajador de la Administración del Estado en incapacidad permanente total que solicita la novación de su contrato por reincorporación a otro puesto de trabajo, como apunta la propia sentencia recurrida, es de suspensión del contrato de trabajo; la causa concreta de suspensión a la que se podría asimilar, dentro de la lista legal, es la " fuerza mayor temporal " (artículo 45.1.i ) del Estatuto de los Trabajadores. Como tal situación de suspensión, durante ella trabajador y empresario están exonerados " de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo , sin perjuicio de la referida responsabilidad administrativa por demora, que aquí no ha lugar."

En consecuencia el actor carece del derecho a percibir una indemnización por demora en el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 65 del I Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, por no haber acreditado la existencia de una vacante anterior adecuada a sus condiciones físicas que la que se le ofertó el 11 de junio de 2.007, por lo que procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Ministerio de Defensa y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernardino contra la sentencia dictada el día 2 de julio de 2.008, en el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de cantidad por D. Bernardino contra el MINISTERIO DE DEFENSA y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, advirtiendo a las partes que de transcurrir dicho plazo sin interponerse el recurso se declarara la firmeza de la sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.