Sentencia Social Nº 889/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 741/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000889/2014

En Santander, a 16 de diciembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Pedro siendo demandada la empresa REYMA MATERIALES REFRACTARIOS, S.A. sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de Julio de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El actor, Pedro , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, REYMA MATERIALES REFRACTARIOS, S.A, ostentando la categoría profesional de Oficial 1ª Administrativo y percibiendo un salario bruto mensual de 3.198 euros sin prorrata de pagas extras.

2º.-El actor suscribió con la demandada el 8 de junio de 2001 un contrato de trabajo indefinido.

Fue despedido por motivos disciplinarios con efectos al 1 de marzo de 2010 por faltar al trabajo dos semanas consecutivas, no interponiendo demanda contra el mismo.

A pesar de ello, la empresa volvió a suscribir con el actor un nuevo contrato de trabajo indefinido con fecha 24 de marzo de 2010.

3º.-Mediante carta fechada el 2 de diciembre de 2013, la empresa demandada comunica al actor lo siguiente:

'Muy Sr. Nuestro:

Por medio del presente escrito en mi condición de Director de REYMA, lamento tener que notificarle la extinción del contrato de trabajo que le ligaba a la citada empresa, con efectos del día 2-12-13 por las causas disciplinarias que se darán a continuación:

Dos son los motivos fundamentales tipificados en que se basa la presente decisión extintiva:

a) Fraude, deslealtad y abuso de confianza. *

b) Ausencias repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, siendo reincidente en este tipo de falta.

Mediante carta del día 26-02-2010 le fue impuesta la sanción de despido disciplinario, con efectos del día 1-03-2010, por las causas que se expresaban en la citada carta, consistentes en la inasistencia al trabajo desde el 12-02-10 hasta el 26- 02-10, sin aviso, ni justificación.

Este despido se hizo firme puesto que Vd. no formuló demanda contra el mismo.

Sin embargo, debido a su más que 'delicada' situación familiar, personal y profesional, la Dirección de REYMA, en atención a sus ruegos y a sus promesas regeneradoras de su conducta, accedió a suscribir con Vd. un nuevo contrato de trabajo con fecha 25-03-10, si bien posteriormente causó baja por enfermedad común hasta el 44)5-11. REYMA tuvo conocimiento del alta médica a través de notificación de la Dirección Provincial del INSS de Cantabria de fecha 28-04-11.

Posteriormente, mediante escrito de fecha 30-06-11, el INSS volvió a remitir otro escrito notificando que Vd. causaba nuevamente baja médica con efectos del día 4-4)5-11.

Pues bien, la Dirección de la Empresa ha sido engañada por Vd, abusando de la buena fe y de la confianza que habían depositado en Vd.

Vd. ha mantenido esta situación de engaño, habida cuenta de que, según ha podido conocer esta Dirección el pasado jueves día 28-11-13, Vd. ya fue dado de alta el día 28-06-11.

Durante todo este tiempo Vd. ha estado fingiendo una inexistente situación de baja y la Empresa le ha estado favoreciendo complementando esta presunta situación de Incapacidad Temporal, que ahora descubrimos no ha existido.

Esta conducta puede calificarse de falta gravísima, no solo por sus consecuencias laborales sino también por sus efectos de carácter económico.

Por sus consecuencias laborales, habida cuenta de que Vd. ha engañado a la Dirección de la Empresa, quien con la mejor fe y voluntad del mundo ha intentado ayudarle, creyendo que Vd. se hallaba en situación de I.T y le ha estado pagando todos los meses unos complementos salariales indebidamente y que por lo tanto Vd. tiene la obligación de reintegrar.

Asimismo deberá reintegrar todos los abonos que Vd. ha recibido indebidamente correspondientes a prestaciones por la inexistente situación de 1*1'.

Por lo tanto, deberá responder por los hechos señalados puesto que:

(a) A partir del Alta de 28-06-11, Vd. no solo no se presentó a trabajar, sino que fingió ante la Dirección que continuaría de baja, por lo que estábamos absolutamente convencidos de que efectivamente proseguía de baja, ya que la Empresa no ha recibido del INSS comunicación alguna al respecto. Con su actitud ha hecho añicos la confianza que se habla depositado en Vd. y ha defraudado la buena fe con que la Dirección ha actuado con respecto a Vd., tratando de ayudarle.

(b) Lo que resulta, si cabe, aún más incomprensible es que Vd., sabiendo su verdadera situación de Alta Médica, no haya acudido al trabajo y se haya lacrado indebidamente cada mes de unas prestaciones y unos complementos salariales, que por lo tanto tiene la obligación de reintegrar, conforme a lo que establece el art 1895 y 1896 del Código Civil :

'Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar y que por error ha sido indebidamente entregada surge la obligación de restituirla.

El que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe deberá abonar el interés legal...'

Esta Dirección, se reserva toda clase de acciones para reclamar por la vía legal que proceda, el reintegro de todas las cantidades indebidamente abonadas a Vd., así como los daños y perjuicios que pudieran derivarse para RF.YMA debido a la irregular situación provocada por su actitud.

Por todo ello se reitera que su relación laboral queda definitivamente extinguida con efectos al día de hoy 2-1272013. Todo ello sin perjuicio de considerar que esta relación laboral de hecho se extinguió el 28-06-11, por dimisión voluntaria de Vd., habida cuenta de que hallándose módicamente capaz para trabajar, Vd. no se reintegró a su puesto de trabajo, agravando infinitamente la situación por mantener la ficción de que continuaba de baja.

Lamentando haber tenido que adoptar tan enojosa decisión, le saluda atte.'

4º.-El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 20 de abril de 2010 del que fue dado de alta médica el 4 de mayo de 2011, extremo este comunicado por el INSS a la empresa el 28 de abril de 2011.

5º.-Con fecha 17 de junio de 2011 el actor inicia un nuevo proceso de IT, y el INSS resuelve el 30 de junio de 2011 que esta nueva baja médica es por distinta patología de la anterior, por lo que surtirá plenos efectos al tratarse de un nuevo proceso.

Así mismo en la citada resolución el INSS comunica a la empresa 'que procederá a efectuar el pago delegado de la prestación de IT así como el descuento correspondiente en los documentos de cotización a la Seguridad Social'.

6º.-Por resoluciones del INSS de fechas 25 de febrero de 2014 se comunica a la empresa que en relación a las deducciones por pago delegado de incapacidad temporal correspondiente al trabajador Pedro se observan las siguientes incidencias:

- En relación con el proceso de IT de 20/04/2010 a 04/05/2011, en los documentos de cotización de 05/05/2011 a 31/05/2011 la empresa compensó, por este proceso, un total de 2.478,45 euros, debiendo deducir 319,80 euros, por lo que resulta una diferencia a favor de la Entidad Gestora de 2.158,65 euros.

- En relación con el proceso de IT de 17/06/2011 a 28/06/2011, en los documentos de cotización de 01/06/2011 a 31/10/2013, la empresa compensó, por este proceso, un total de 70.675,65 euros, debiendo deducir 0,00 euros, por lo que resulta una diferencia a favor de la Entidad Gestora de 70.675,65 euros.

7º.-En efecto, el trabajador causó alta médica expedida por su Médico de Atención Primaria el 28 de junio de 2011, habiendo sido la causa de la baja 'trastorno del disco intervertebral' y la causa del alta 'por curación'.

8º.-El actor en los años 2011, 2012 y 2013 ha venido siendo tratado en la USM 'Puertochico' de un trastorno de angustia con agorafobia, habiendo acudido a consulta de Psiquiatría un total de doce ocasiones desde febrero de 2010 a octubre de 2013, y recibiendo tratamiento farmacológico específico.

Además también ha sido tratado en Consultas del Servicio de Traumatología y Rehabilitación en estos años por haber sufrido pseudoartrosis de escafoides en enero de 2011, fracturas costales en septiembre de 2011, fractura de tibia en noviembre de 2011, fractura de hombro en mayo de 2012, fractura de húmero en noviembre de 2012, pseudoartrosis de tobillo izquierdo en febrero de 2013, quiste en muñeca izquierda en junio de 2013 y hemorroides internas en noviembre de 2013.

Algunas de estas patologías han requerido intervención quirúrgica o está el actor en lista de espera para ser intervenido.

9º.-No ha ostentando el trabajador cargo de representación sindical.

10º.-El 10 de enero de 2014 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó sin Avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Pedro contra REYMA MATERIALES REFRACTARIOS,S.A, y en consecuencia declaro procedente el despido del actor de fecha 2 de diciembre de 2013, convalidando la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y declara la procedencia del despido del actor, con efectos desde el 2-12-2013, en atención a la acreditación por la empresa demandada de los hechos imputados en la carta de despido notificada, trascrita en el ordinal fáctico tercero. Que, básicamente, consisten en ausencias repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, siendo reincidente en la falta por carta de 26-2-2010. Causando baja por enfermedad común, desde de la que fue alta el 28-6-2011, hechos que la empresa conoce el 28-11-2013, por haber estado complementando y abonando prestación de IT por no haberse presentado a trabajar y fingiendo ante la Dirección que continuaba de baja. Hasta que el INSS le comunica a la empresa, que está lucrándose indebidamente de la prestación y complementos indebidamente. Entendiendo probado por la empresa que el demandante ha permanecido, en situación de IT por EC, desde el 20-4-2010 y alta el 4-5-2011, extremo comunicado por el INSS a la empresa el 28-4-2011. Con fecha 17-6-2011, inicia nuevo proceso de IT que el INSS el 30-6-2011, resuelve es por distinta causa, que comunica a la empresa procederá efectuar el pago delegado de la prestación de IT, así como, descuentos correspondientes. Por resolución de 25-2-2014, se comunica a la empresa con relación a deducción de pago delegado de IT al actor, y el segundo periodo, que desde el 28-6-2011, es alta por lo que la empresa no puede compensar cantidad alguna del pago delegado. Siendo la causa de la baja de 17-6-2011, 'trastorno del disco intervertebral' y el alta 'por curación'.

Aun declarando probado que el demandante ha venido siendo tratado en la USM de Puertochico por trastorno de angustia por agorafobia. Habiendo acudido a consulta de psiquiatría, un total de trece ocasiones desde febrero de 2010 a octubre de 2013, recibiendo tratamiento farmacológico. Además, ha sido tratado en servicio de traumatología y rehabilitación por pseudoartrosis de escafoides en enero de 2011, fracturas costales en septiembre de 2011, fractura de tibia en noviembre de 2011, fractura de hombro en mayo de 2012, fractura de húmero en noviembre de 2012, pseudoartrosis de tobillo izquierdo en febrero de 2013, quiste en muñeca izquierda, en junio de 2013; y, hemorroides internas en noviembre de 2013. Algunas de estas patologías han requerido intervención quirúrgica y, otras, está en lista de espera para ser intervenido.

Estando, en su antigüedad, ante el segundo contrato suscrito, pues no estamos ante sucesión de contratos temporales, sino ante la extinción del primero, por despido disciplinario consentido por el trabajador, seguido de nueva contratación. Y, el salario resultante de nóminas con relación a su categoría, de documental aportada por la parte demandada, incluida la obtenida en diligencias finales.

Pues, causando alta médica el trabajador el 28-6-2011, no lo comunicó a la empresa, no se presentó a trabajar, y ha estado percibiendo unos complementos salariales, a los que no tenía derecho, además del pago delegado de la prestación de IT, durante todo el periodo desde el alta hasta el despido. Periodo en que la empresa ha estado compensando en los documentos de cotización a la seguridad social, razón por la que la entidad gestora reclama a la empresa 70.675,65 €. Y, en el periodo en que se le imputan faltas injustificadas, la curación de la patología que motivó la baja, aunque residualmente pudiera seguir necesitando asistencia sanitaria o medicación, el trabajador tiene derecho/deber de reincorporarse, y niega que no tuviera conocimiento del alta. Pues, al contrario, de la documental de MAP, declara probado que se le entregó al paciente, con dos copias, una para la empresa. Y, aunque la empresa no requirió al trabajador para que aportar partes de confirmación, valora declaración de parte de que no lo hizo en la confianza de que existía, y ni siquiera los diversos padecimientos desde entonces que refiere, le impidiesen la reanudación de la prestación del servicio, o que impugnara el alta, o que al menos mostrara disconformidad a la Inspección médica del servicio público de salud, lo que tampoco hizo.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo la modificación del ordinal fáctico primero. Lo que, documentalmente, funda en el obrante en los folios 143 a 156 de las actuaciones, consistente en nóminas del actor, que también aporta la empresa a los folios 232 y ss. Pues, afirma que el salario declarado probado, coincide con la base de cotización del empleado, que es la máxima para el año 2010, siendo las retribuciones realmente percibidas superiores, de 44.055,85 € para todo el año 2012, con prorrata de pagas. De la que deduce un salario diario de 120,70 €, con prorrata de pagas.

Puesto que en el ordinal atacado, con claridad, la recurrida expresa, de la misma documental en que se funda (nóminas del actor el último año antes del despido), que le corresponde un salario mensual de 3.198 €, sin prorrata de pagas extra. Al sumar este importe debido, en atención al salario modulador de los efectos del despido ( art. 104.a de la LRJS ), se obtiene el pretendido. Luego, la modificación propuesta, es reiterativa de lo ya declarado probado en la recurrida y por tanto innecesaria.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 107.a) del mismo Texto legal . Con relación a la antigüedad del actor, pues pretende es la de la primera contratación de 8 de junio de 2001, en lugar del segundo contrato tras el primer despido, de 24 de marzo de 2010, al no haber modificación extintiva ninguna, a dicha fecha. El actor fue despido, pero el segundo contrato se articuló a través de uno nuevo, idéntico al anterior. Suscribiendo un acuerdo las partes, sin necesidad de acudir a procedimiento judicial, ya que, voluntariamente la empresa le readmite.

En la sentencia de instancia se declara probado la relación laboral del actor desde el inicio, así como, el hecho del despido del año 2010, por faltar al trabajo durante dos semanas, frente al que no interpone demanda. Pero, también, que siendo sus efectos el 1-3-2010, suscribió nuevo contrato indefinido de fecha 24-3-2010, para el mismo servicio en que venía empleado.

Y, como a continuación se expone, aunque ello sea analizable a los efectos de una eventual indemnización por despido improcedente, dado que aquí se ratifica la decisión de la instancia sobre la procedencia del mismo. Esta cuestión es intrascendente a la litis.

TERCERO.- Por último, con igual amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 54 del Estatuto de los trabajadores . Sostiene que los hechos declarados probados no acreditan culpabilidad del empleado. Sigue negando haber recibido el alta, resaltando que no consta su firma en el recibí. Junto al dato de que frente a un alta previa, la misma recurrida da por acreditado que el INSS lo comunica directamente a la empresa, así como la nueva baja (hecho declarado probado quinto), y que no fue igualmente notificada el nuevo alta por curación del día 28-6-2011. Que existe confianza, entre empresa y trabajador, lo valora la misma recurrida que en tan amplio periodo de tiempo no le ha exigido parte de confirmación alguno. Y, finalmente, que el trabajador actuaba en la creencia de que seguía en situación de baja, por IT, pues de otra forma no se comprende que no le pidieran los partes de confirmación, en las múltiples ocasiones en que de forma objetiva era tributario de ella. Como, también -considera se ha probado en la litis-, con la pluripatología acreditada, a tratamiento por un cuadro de depresión aguda y agorafobia con la correspondiente medicación y visitas periódicas a psiquiatra, que continúan en 2013, en la misma situación. Siendo intervenido quirúrgicamente con ingresos hospitalarios, en múltiples ocasiones. Ha acudido a rehabilitación (f. 172 de las actuaciones). Situaciones, todas ellas, tributarias de IT, si el actor no hubiera estado en el convencimiento de continuar en esta situación desde el año 2011. No estando ni en este año ni en los posteriores, capacitado para trabajar.

Por lo que solicita la revocación de la recurrida y la declaración de despido improcedente, con las consecuencias inherentes a eta situación y las circunstancias de salario y antigüedad que postula.

Debe tenerse presente, para la resolución de este motivo del recurso, en consecuencia, que éste no es un recurso de apelación ni una 2ª instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente. Que, por ello mismo, debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ( STC, de 18-10-93, núm. 294/1993, rec. núm. 3005/1990 , BOE 268/1993, EDJ 1993/9179).

El carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque, ciertamente, como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos...'. Desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar 'a límine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'. Pero, tampoco, omitir las conclusiones derivadas de la normativa reguladora del mismo.

Con relación al precepto en que se ampara el recurso, y al artículo 196.3 de la LRJS , no solicita en legal forma otra revisión que la inicialmente expuesta, del relato de la instancia. Pero, aunque se entendiese de la formulación del presente (por citar documental), que lo hace, con relación a las circunstancias fácticas que rodean la causa del despido. Lo cierto es que, la documental que cita la parte recurrente no es prueba hábil a los efectos pretendidos.

En primer lugar, debe destacarse que no estamos ante un proceso declarativo de la situación de incapacidad temporal o permanente del actor, tras el alta médica. Que, sin lugar a dudas, la recurrida declara notificada el mismo día 28-6-2011, al actor; con obligación que al empleado incumbe, de aportarla a la empresa, para su reincorporación. Y, el hecho de que, con relación a situación previa el INSS comunicase directamente su alta; o, de la misma que ahora nos ocupa, su nueva baja, no obsta a sus obligaciones como empleado, al alta. Tampoco el hecho de que haya recibido asistencia sanitaria o, puntualmente, haya sido intervenido, incluso, al no justificar, por ello, todo el periodo de las faltas injustificadas de asistencia que le imputa la empresa y es la verdadera causa de despido, es suficiente a la litis.

Por lo tanto, el inalterado relato de la instancia que funda su decisión es el mismo que aquí se analiza, no contenido en algunas de las valoraciones que son ya propias de la parte recurrente, no fundadas en documental fehaciente alguna, como le incumbe en este recurso. Tales, como que actuaba en la confianza de que estaba en situación de IT, pues del relato citado, por un lado, consta certeza y claridad en la notificación al empleado del alta, que no se la aportó a la empresa. Y, de su patología psiquiátrica, solo que ha venido siendo tratado ambulatoriamente en 2010, 2011, 2012 y 2013, 'por un trastorno de angustia, con agorafobia'. Acudiendo a dichas consultas un total de 13 ocasiones desde febrero de 2010 a octubre de 2013. Recibiendo tratamiento específico, farmacológico. Como la citada frecuencia y efectos, que ninguna de ellas le impide, la comunicación con la empresa, ni se declara que anule su voluntad, para impedirle la tramitación correspondiente de la impugnación del alta, si no estaba conforme con ella, o nuevas bajas.

En modo alguno, es un relato (el declarado probado y no sus propias conclusiones fácticas del mismo activo probatorio valorado en la instancia), que justifique error evidente del Juzgador, como sería preciso para admitir la revisión propuesta que, dicha resolución, no fuese conocida por su notificación al actor el día 28-6-2011, y su obligación (por lo demás legalmente impuesta), de acudir al trabajo, al margen de sus posibles actuaciones en materia de seguridad social. Pues, su contrato ya no estaba suspendido.

Sin que la magistrada de instancia, precise prueba documental fehaciente, para tal fin; como, sí, la parte recurrente. Por lo que tampoco el hecho de que no conste documental fehaciente de notificación del alta, obste que la recurrida, llegue a tal convencimiento del informe de MAP, aportado a la litis.

El hecho de que la empresa no reclamase partes de confirmación, puede justificar la confianza de la empresa con el empleado que se declara probado. Pero, lejos de justificar su actuación lo agrava, pues, no justifica el grave incumplimiento imputado al actor, con la gran repercusión económica con las gestoras, detallada en la instancia.

La empresa no tiene que intentar ponerse en contado con el empleado, por tratase de un deber básico del empleado la asistencia al trabajo ordinario, que no precisa prueba previa por la empresa de requerimiento alguno ( art. 5.a ) y 54.2.a) del ET ), de no estar amparado por el correspondiente parte de baja, cuando conocía que fue alta por curación, en fecha determinada y su obligación de aportarla a la empresa y reincorporarse. Lo que no hizo, siguiendo con su actuación como si estuviese amparado por una situación inexistente.

Una vez imputado en la carta de despido ausencias injustificadas ( art. 105.1 de la LRJS ), siendo jornada laboral ordinaria, le incumbe la prueba de esta inasistencia al empleado. Y, esto es lo que no logra, con los meros diagnósticos y asistencias puntuales a recibir tratamiento. Que, a lo sumo, justifican, los concretos días de asistencia (13, en psiquiatría, en tres años), y fracturas u otras dolencias físicas, que no se expresa, en concreto que días más, justifican de un amplio periodo de tiempo, de más de un año, desde el alta. Y, que lo que no se declara probado, ni por documental fehaciente alguna es evidente, le impidiesen cumplir con la tramitación de seguridad social correspondiente para asegurar la situación que pretende, o su mínima comunicación con la empresa, para poner en conocimiento dichas circunstancias. Que por sí mismas, ni la depresión detallada ni las fracturas u otros déficits, se justifica que, en todo el periodo, o parte relevante del mismo, le impidiesen trabajar como administrativo en la empresa.

Por lo que, a tales efectos, acreditado en la instancia la empresa su inasistencia al trabajo (lo que ni siquiera niega el recurrente), los días que se imputan en la carta de despido, desde el alta el 28-6-2011 hasta el despido el 2-12-2013. A consecuencia de la notificación de alta por curación de una afectación de 'trastorno de disco intervertebral'. Cuando, además, ninguna tolerancia o ignorancia de su relevancia puede alegar, dado que (al margen de los efectos de lo declarado probado con relación a su antigüedad), el trabajador ya fue objeto de despido como consecuencia de faltas de asistencia durante 15 días, por no reincorporarse, tras otro alta médica, inmediatamente anterior a la baja cuestionada.

Correspondiendo, por ello, al actor acreditar que estas ausencias, se debieron a circunstancia objetiva o subjetiva, que permita declararlas justificadas, o al menos, que rebajen la gravedad de la falta imputada ( STS S 4ª de fecha 23-2-2005, rec. 657/2004 ).

Según la parte actora, al no existir requerimiento de reincorporación, y permaneciendo en situación de incapacidad temporal, efectiva, por no haberle notificado el alta. Y persistir la situación de baja con asistencia sanitaria y tratamientos médicos, con una grave dolencia psiquiátrica, no serían injustificadas.

Pero, por el contrario, lo que consta probado es que el alta le fue comunicado, y que la empresa no intentase ponerse en contacto con el empleado, lo fue por confianza. Lo que no ha sido revisado en el recurso. Que, por lo demás, solo en revisión conjunta y tendente a la gravedad de la falta se podría valorar, pues, reiteramos que no es preciso este contacto previo con el empleado que está obligado a personarse al trabajo desde el alta. Ni tampoco las circunstancias psíquicas y físicas que postula, aun acreditadas, justifican la totalidad, ni siquiera gran parte del periodo imputado como falta de asistencia. En modo alguno, que su voluntad o capacidad de decisión estuviese anulada o seriamente afectada (solo asistió en 13 ocasiones a asistencia ambulatoria psiquiátrica y su dolencia, es anterior, incluso a la baja cuya alta se cuestiona), no le ha impedido atender deberes de tramitación de seguridad social o su mínimo cumplimiento de poner su situación en conocimiento de la empresa, con anterioridad o muy próxima, al alta.

Luego, inalterado el relato de la instancia, del que se deduce que el trabajador sufrió el último proceso de incapacidad temporal hasta el 28-6-11. Fecha en que le fue notificado el alta por curación. Sin reincorporación del actor, desde esta fecha, ni comunicación alguna con la seguridad social impugnatoria de esta decisión o a la empresa. Imputándole la empresa faltas injustificadas de asistencia desde entonces al despido el 2-12-2013, en que la empresa por comunicación de reintegro del INSS conoce tales hechos, cuando ha estado abonando por pago delegado la prestación de IT y complementos salariales.

Lo que constituye, incluso, en atención a la doctrina gradualista invocada, infracción muy grave, sancionable con el despido notificado, en atención a lo preceptuado en el art. 54.2 del ET , invocado, procede la ratificación de la decisión de la instancia.

En la doctrina jurisprudencial sobre la materia, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo (sala 4ª) de fecha 27-3-2012 (rec. 1291/2012 , EDJ 2013/55472), se establece que, en los supuestos de incapacidad temporal, el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae el alta o resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad (incluso, si en un expediente de IP, se reconoce una incapacidad permanente parcial). Momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Lo que aquí sucede el día 28 de junio de 2011, en la notificación del alta. Sin perjuicio de lo que pueda resultar en caso de impugnación que no formuló y consistió.

Y, este acto administrativo del MAP al extinguir la situación de incapacidad temporal, priva, en principio, de justificación la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado. El empresario puede, por ello, deducir las consecuencias extintivas disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento, que derivan de esa falta de justificación. Y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de estas consecuencias, cuya concurrencia o no, debe valorarse en cada litigio (según declara la doctrina jurisprudencial expuesta), en sus particulares circunstancias fácticas probadas, manifestando su voluntad de mantener la relación. Debe también, si quiere conservar la suspensión contractual, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa. Acreditando que pese al alta médica, subsiste la situación de IT que impide la reincorporación al trabajo.

Como conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y acreditar la subsistencia de la incapacidad para el trabajo, ofreciendo los medios para la verificación de esta situación por la empresa.

Y, puesto que, el aquí recurrente, no prueba que pese al alta médica, continuaba en situación de IT, por estar impedido para trabajar y persistiendo la asistencia sanitaria, durante todo o al menos, gran parte del periodo (tres ausencias injustificadas en un mes, son de gravedad suficiente para extinguir la relación contractual). Constituyendo meras declaraciones de parte, que así fuera. Ni que se pusiese en contacto con la empresa, para pretender tal efecto suspensivo.

No teniendo acceso a suplicación el resultado de esta valoración conjunta, que como antes se ha dicho, realiza la magistrada de instancia. El recurso carece de apoyo fáctico en que se sustente.

Es también doctrina de la Sala 4ª del Tribunal supremo, contenida en la sentencia de fecha 7-10-2004 (rec. 4173/2003 , EDJ 2004/160176), y las, en ella referidas, sobre las consecuencias de la no reincorporación a la actividad profesional tras un período de IT: '...como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión'.

Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del ET , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal.

Si, el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo. En la actual redacción del art. 128, prevé la extinción del derecho al subsidio de incapacidad temporal, por el alta por curación.

El legislador a través de la nueva redacción del indicado precepto, ha introducido un nuevo procedimiento, en la prestación de incapacidad temporal, mediante el cual el interesado puede manifestar su disconformidad ante la inspección médica, con respecto, al alta médica, formulada por la Entidad gestora. Lo que en la práctica supone la prórroga de la incapacidad temporal hasta la resolución definitiva, en un plazo de 11 días. Impugnación del alta, en tan breve plazo, que aquí no consta probado, desde el alta que se produce el día 28-6-2011.

Para valorar la conducta del trabajador en este litigio, se hace preciso exponer los siguientes datos fácticos que constan probados: a) el actor permaneció en situación de incapacidad temporal (IT) desde el 20-4-2011 a 4-5-2011, y desde el 17-6- 2011 a 28-11-2011, presentando en la empresa los correspondientes partes de baja médica; pero no el último alta; b) el INSS dictó resolución con fecha de salida 24-2-2014, por la que se comunica a la empresa que compensó indebidamente 70.675,65 € la IT al trabajador, desde el alta; c) el actor no se personó en la empresa, desde su alta hasta el despido, el 2-12-2013.

A la vista de dichos datos es claro que si la IT se prorrogó hasta el alta (28-6-2011), como acertadamente entendió la sentencia de instancia. Y sin que la situación temporal previa, que fue merecedora de la suspensión contractual se prorrogase. Sin necesidad de otras adicionales consideraciones, estamos ante el supuesto gravedad de los hechos imputados en la carta de despido, como ausencias injustificadas. Puesto que éstas son las imputadas en la carta de despido ( STS S 4ª de 22-3-1990 , EDJ 1990/3237, entre otras, en la que cinco días de inasistencia injustificada al trabajo es relevante al despido comunicado).

En el supuesto que nos ocupa el trabajador fue efectivo alta de aquél proceso de IT. Equivaliendo la ejecutividad del acto administrativo, a la obligación de reincorporación del trabajador, pues, no obtiene, en ninguna instancia, pronunciamiento de incapacidad permanente, de impugnación del alta o de otro tipo que justifique su inasistencia.

Desde el alta, carece de tal justificación, y sus ausencias son computables, en la falta imputada en la carta de despido. Luego, sin constituir causa suficiente de su justificación de inasistencia, su mera declaración de que no podía reincorporase; no justifica, con la resolución administrativa que implica su capacidad para trabajar, justificación alguna oponible a la causa del despido comunicado.

En congruencia con lo anterior debe desestimarse el recurso del actor y considerar que la calificación del despido procedente, de conformidad con la normativa que califica de falta muy grave, la inasistencia al trabajo, sin justificación, durante más de un año, no infringe los preceptos citados en el recurso. Sin derecho a indemnización del trabajador.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 29 de julio de 2014 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa REYMA MATERIALES REFRACTRARIOS S.A., en reclamación por despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.