Sentencia Social Nº 889/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 267/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0015591

Procedimiento Recurso de Suplicación 267/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid 337/2013

Materia: Incapacidad Permanente

J.S. I

Sentencia número: 889/2014

Ilmos. Sres:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. MANUEL POVES ROJAS

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 267/2014, formalizado por el Sr. Letrado D. José Alberto Blanco Rodríguez en nombre y representación de D. Cosme , contra la sentencia de fecha veintisiete de enero de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid y aclarada por auto de fecha 5 de febrero de 2014, en sus autos número 337/2013, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO - D. Cosme nacido el NUM000 -73, con DNI NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 y de profesión habitual Técnico de Banca nivel VI en fecha 23-2-11 inició un proceso de baja por incapacidad temporal derivada de accidente no laboral acordándose por resolución de fecha 23-8-12 iniciar expediente de incapacidad permanente.

SEGUNDO- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 22-11-12 denegando al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

En dictamen del EVI de fecha 21-11-12 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Esguince tobillo izquierdo en febrero 2011. Rotura parcial tendón Aquiles, tratamiento conservador, fractura stress 4º y 5º metatarsiano en noviembre 2011. Neuropatía axonal motora moderada-severa del cpe y cpi en Enero 2012. Actualmente fracturas 4º y 5º metatarsiano sin consolidar y probable de 3º. Persiste lesíon cpe y cpi.

Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa solicitando la incapacidad permanente parcial que fue desestimada por resolución de fecha enero del 2013 confirmatoria de la anterior.

TERCERO- El actor presenta como secuelas derivadas de accidente no laboral y en concreto tras sufrir un esguince tobillo izquierdo en febrero 2011, rotura parcial tendón Aquiles, fractura stress 4º y 5º metatarsiano en noviembre 2011. Neuropatía axonal motora moderada-severa del nervio ciático poplíteo externo e interno en Enero 2012. Actualmente fracturas 4º y 5º metatarsiano sin consolidar y probable de 3º. Persiste lesíon nervio ciático poplíteo externo e interno.

CUARTO- Por resolución de la Comunidad de Madrid de 3-8-12 al actor se le reconoció un grado total de discapacidad del 43% reflejándose en el dictamen del EVO un grado de limitación global de la actividad del 40% por presentar una limitación funcional en ambos miembros inferiores por fractura, limitación funcional en miembro inferior por lesión ciático poplíteo externo y limitación funcional en miembro inferior por lesión de ciático poplíteo interno de etiología traumática.

QUINTO.- La categoría profesional del actor es la de Técnico nivel VI y su puesto de trabajo en el de apoderado gestor de empresas, siendo responsable de los temas de gestión y negociación con la clientela así como de prestar la colaboración necesaria para que la oficina consiga los objetivos que le son asignados, y ello tal y como se señala en el certificado de empresa obrante al folio 63 del procedimiento que se reproduce.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente parcial para el caso de estimarse la demanda no se discute que asciende a la suma de 3.230,10 euros mensuales.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación y aclarada por auto de fecha 5-02-2014, se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/04/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la parte actora interpone dos motivos de suplicación con finalidad revisora, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Insta así la modificación del HP 3, para el que propone este texto: 'El actor padece parálisis de nervio ciático poplíteo externo e interno moderada grave sin ningún tipo de mejora desde su diagnóstico, con pérdida total de la fuerza a la flexión plantar, dorsiflexión, inversión y eversión de pie I. El paciente lleva un antiequino, se ayuda de bastones ingleses en su deambulación y realiza tratamiento rehabilitador mediante electro estimulación, control de su balance articular y atrofia rigidez muscular. Asimismo tiene dolor y edema en base metatarsiano por fractura de 4º y 5º metatarsiano de su pie izquierdo. En el mes de diciembre del 2013 sufrió una caída sobre su muñeca I, a consecuencia de su lesión en pie izquierdo, en la que tuvo que estar inmovilizado durante cinco semanas.

Presenta una patología de carácter permanente que ha dado lugar a unas limitaciones funcionales: adoptar posturas estáticas (de pie o sentado), de forma mantenida. Imposibilidad de agacharse o caminar durante cierto tiempo. Imposibilidad de caminar por terreno irregular o subir y bajar cuestas y escalones. Imposibilidad de poder realizar realizar el trabajo de comercial, más del 80% de las funciones de su trabajo están limitadas, y esta limitación se manifiesta en prácticamente el 100% del tiempo del trabajo. Presenta un cuadro patológico irreversible y crónico que le produce una limitación en su puesto de trabajo. Camina con una ortesis antiequina, y ayudándose de bastones ingleses en su deambulación inestable y realiza tratamiento rehabilitador paliativo'.De su simple lectura ya resulta la existencia de datos que nunca podrían residenciarse en sede fáctica, en tanto que resultan predeterminantes del fallo; por otra parte, para alcanzar el resto del contenido sería preciso efectuar una nueva valoración de los diversos informes obrantes en las actuaciones y que la Magistrado de instancia ha tenido en consideración -lo refiere de forma explícita-, sin que se observe error en la misma, de manera que la sala ha de mantenerla atendido el carácter extraordinario del recurso ante el que nos encontramos. El Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada, so pena de convertirlo en apelación. Se adiciona a lo anterior que en alguno de los informes citados en el recurso se recoge que no están agotadas posibilidades terapéuticas, de manera que tampoco podría hablarse de lesiones irreversibles o presumiblemente definitivas.

Insistiremos aquí en la doctrina elaborada en torno al motivo de revisión de hechos, que esta sección de sala ha sistematizado (RS 591/2012, entre otros muchos) resumiendo, por un lado sobre los requisitos atinentes al hecho probado objeto de revisión, por otro sobre los referentes a la forma en que dicha revisión debe realizarse. Destacamos al efecto que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas que haya realizado el juzgador a quo. En este punto se ha de tener en cuenta que la valoración de la prueba es facultad exclusiva del Magistrado de Instancia, y que su criterio prevalece sobre el de las partes, salvo que se evidencie, como se adelantó que es equivocado o erróneo en base a prueba documental fehaciente. En el caso de varias periciales médicas, su libertad para elegir aquella en la que fundamenta su decisión es plena y no puede serle recriminada porque ejercita una facultad legal.

Se desestima este motivo revisorio.

También postula el recurrente la modificación del HP 5º, que entiende debería decir: 'La categoría profesional del actor es la de Técnico nivel VI y su puesto de trabajo es el de apoderado gestor de empresas, siendo responsable de los temas de gestión y negociación con la clientela así como de prestar la colaboración necesaria para que la oficina consiga los objetivos que le son asignados, y ello tal y como se señala en el certificado de empresa obrante al folio 63 del procedimiento que se reproduce.

El actor trabaja en el Banco Popular desde el día 16 de agosto del 2011, habiendo desempeñado diversas tareas desde entonces. Inicialmente como personal de oficina bancaria con tareas administrativas, después como interventor, posteriormente con tareas comerciales hasta obtener el puesto de director de oficina bancaria. Desde un año y medio antes del accidente trabajaba en el Centro de Empresas de la Dirección Territorial Centro, desempeñando tareas puramente comerciales visitando durante toda la mañana empresas de toda la Comunidad de Madrid, teniéndose que desplazar en coche, andando o en transporte público. Dichas empresas estaban dentro de núcleos urbanos o en polígonos industriales. En febrero de 2011 se produce un accidente que le ocasiona una incapacidad temporal laboral por contingencia común, que se prolongará hasta enero de 2013. Quedando lesiones residuales que le causan un 43% de minusvalía. No puede realizar las tareas que realizaba previamente al accidente (desplazamientos) por lo que se le cambia el puesto de trabajo a una sucursal bancaria cercana a su domicilio para realizar tareas administrativas y comerciales internas sin desplazamiento'.Se relaciona en su apoyo un informe que en la instancia fue objeto de mención para reseñar que no había sido debidamente ratificado, optando la juzgadora a quo para la actual redacción por el certificado de empresa obrante al f. 63. Ningún error concurre tampoco en esa valoración, de manera que ha de mantenerse.

SEGUNDO.-La censura jurídica de fondo -ex artículo 193 c) de la LRJS - denuncia la infracción del artículo 137.1.a) del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y DT5ª bis remitiéndose a la redacción de aquél anterior, punto 3, sosteniendo que el actor tiene una disminución superior al 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual de comercial de banca, de manera que se encuentra afecto de una incapacidad permanente parcial.

Presupuesto de partida para la resolución del debate deducido, es el criterio expresado por la sala en precedentes pronunciamientos. En el RS 415/2012 se decía: La contingencia que se protege ( artículo 38.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el articulo 41de la Constitución Española ), en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la incapacidad temporal concurriendo además los dos requisitos esenciales que exige la Ley General de la Seguridad Social para que podamos hablar de una Invalidez Permanente, en cualquiera de sus grados, a saber: reducciones anatómicas o funcionales determinadas objetivamente y previsiblemente definitivas, que puestas en relación con la capacidad laboral la anulen o disminuyan. Lo que supone en una interpretación gramatical conceptual de la Invalidez Permanente del artículo 134.3 de la Ley General de la Seguridad Social que, es la situación en que se encuentra el trabajador que, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente o parcialmente...

El art. 137.3 de la L.G.S.S . al definir la invalidez parcial establece que se entiende por tal 'la incapacidad permanente que, sin alcanzar el grado de Total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma', en efecto, la invalidez parcial está limitada por arriba por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa: que no alcance el grado de total, y tiene a su vez un límite mínimo que entraña determinar la situación de invalidez permanente in genere, es decir, que primero hemos de estar ante una invalidez permanente y además se ha de concretar el porcentaje de incapacidad resultante (más de un 33 por 100, incluso exactamente el 33 por 100). Ello nos obliga a poner en relación el art. 137.3 con el art. 134.1 L.G.S.S . y determinar si en primer lugar concurren en el supuesto que nos ocupa las dos notas o caracteres fundamentales que la L.G.S.S. establece para que nos encontremos ante una Invalidez Permanente:

a.- Que las reducciones anatómicas o funcionales graves sean objetivas, esto es que se puedan constatar desde el punto de vista médico de manera indudable.

b.- Que tales reducciones sean previsiblemente definitivas, es decir, incurables, insuperables.

El concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad.

Por su parte, en el RS 865/2013 se decía: Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico- psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

En el caso ahora enjuiciado consta que la profesión habitual del actor, nacido el 1973, es la de Técnico de Banca nivel VI y que el cuadro clínico que presenta es: secuelas derivadas de accidente no laboral y en concreto tras sufrir un esguince tobillo izquierdo en febrero 2011, rotura parcial tendón Aquiles, fractura stress 4º y 5º metatarsiano en noviembre 2011. Neuropatía axonal motora moderada-severa del nervio ciático poplíteo externo e interno en Enero 2012. Actualmente fracturas 4º y 5º metatarsiano sin consolidar y probable de 3º. Persiste lesión nervio ciático poplíteo externo e interno.

La Magistrada de instancia ha concluido la desestimación de la demanda por entender que las limitaciones que padece el actor no suponen un rendimiento limitado en más del 33%.

Resulta innegable la dificultad concurrente para concluir si las secuelas constatadas provocan en el trabajador una disminución no inferior al 33 % en el rendimiento normal para su profesión habitual.

La STSJ CLM de fecha 17.02.2014 señalaba al respecto que la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33 % en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

De la necesaria puesta en conexión de las limitaciones acreditadas en el caso ahora enjuiciado y la profesión habitual del demandante, no puede inferirse que resulte superado el umbral exigido por la normativa de cobertura para la declaración de la situación de invalidez permanente parcial. No cabe sostener que las secuelas señaladas comporten una merma substancial o minoración del rendimiento de tal índole (umbral del 33%) en el desempeño de las funciones inherentes a aquella profesión -en el inalterado HP 5º se expresa que el puesto de trabajo es apoderado gestor de empresas, siendo responsable de los temas de gestión y negociación con la clientela así como de prestar la colaboración necesaria para que la oficina consiga los objetivos que le son asignados-, que conlleve la declaración de incapacidad permanente parcial instada.

En virtud de lo anteriormente expresado, procede confirmar la sentencia de instancia, previa la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Cosme , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid, de fecha veintisiete de enero de dos mil catorce y aclarada por auto de fecha 5-02-2014, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0267-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000026714 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.