Sentencia Social Nº 89/2004, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Rec 68/2004 de 11 de Marzo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00089/2004

Sent. Nº 89-2004

Rec. 68/2004

Ilmo. Sr. D. Rafael Mª Medina y Alapont

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie

Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás

En Logroño, a once de marzo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 68/2004, interpuesto por el I.N.S.S. y la T.G.S.S. contra la sentencia nº 669/2003 del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 28 DE NOVIEMBRE DE 2003 y siendo recurridos D. Gaspar , Mugenat, nº 18, Faustino Zangroniz, S.L., Construcción Baldeco, S.L., Fraternidad, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie .

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Gaspar se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja, contra el I.N.S.S., la T.G.S.S., Y OTROS en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 28 DE NOVIEMBRE DE 2003 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del tenor literal siguiente:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El demandante, nacido el 22 de julio de 1942, con documento nacional de identidad nº NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de peón especializado, prestó servicios en la empresa CONSTRUCCIONES ZANGRONIZ, S.L., que tiene concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 18, hasta el 31 de mayo de 2.002.

SEGUNDO.- El 12 de noviembre de 1987 el actor sufre un accidente de trabajo cuando se encontraba prestando servicios para la empresa CONSTRUCCIONES BALDECO, S.L., que le produjo fractura de radio izquierdo, permaneciendo en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el 12 de noviembre de 1987 al 2 de febrero de 1988. La empresa CONSTRUCCIONES BALDECO S.L. tenía concertadas las contingencias profesionales con la mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275.

TERCERO.- Con fecha 15 de junio de 1.999, cuando el actor se encontraba prestando servicios para la empresa CONSTRUCCIONES ZANGRONIZ, S.L., sufre un accidente de trabajo, aplastándose con un tablón, produciéndose fractura conminuta de la 2ª falange del 5º dedo de la mano izquierda, permaneciendo en situación de incapacidad temporal del 15 de junio de 1999 al 8 de agosto de 1999, fecha en la que la mutua Universal le dio el alta por curación. Nuevamente, con fecha 19 de abril de 2.001, cuando se encontraba prestando servicios para la misma empresa, volvió a causar baja por contingencia profesional, enfermedad profesional, con el diagnóstico de entesopatía de muñeca y carpo, permaneciendo en situación de incapacidad temporal desde el 19 de abril de 2.001 al 10 de junio de 2.001. Con fecha 13 de junio de 2.001, es dado de baja con el mismo diagnóstico de entesopatía de muñeca izquierda, y es dado de alta el 8 de marzo de 2.002.

CUARTO.- El actor padece en la actualidad las dolencias siguientes: Artropatía degenerativa de radio cúbito carpiana izquierda secundaria a la fractura de Colles en muñeca izquierda, con deformidad de flexión o rigidez interfalángica distal de 5º dedo izquierdo como secuela de fractura, y cervicoartrosis.

Dichas dolencias le producen al actor las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Dolor y limitación de la movilidad de la muñeca izquierda irradiado al antebrazo, agravado con la actividad, con pérdida importante de fuerza en la muñeca izquierda, con limitación para movimientos repetidos de sobrecarga y esfuerzos con la muñeca izquierda, y cervicalgia por cervicoartrosis.

QUINTO.- La Entidad Gestora por resolución de fecha 24 de julio de 2.002 declaró el carácter de accidente no laboral de la incapacidad temporal padecida por el actor entre el 13 de junio de 2.001 y el 8 de marzo de 2.002, previo Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 19 de junio de 2.002. Contra la anterior resolución formuló el actor Reclamación Previa, que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la Rioja de fecha 19 de septiembre de 2.002, previo Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 12 de septiembre de 2.002.

SEXTO.- Con fecha 30 de mayo de 2.003, en autos 756/02 de ese Juzgado, se dictó Sentencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta por el ahora actor frente a los mismos demandados, declarándose en los Hechos Probados la contingencia de accidente no laboral de la incapacidad temporal padecida por el actor entre el 13 de junio de 2.002.

SEPTIMO.- La base reguladora mensual para la determinación de la prestación por Incapacidad Permanente Total, derivada de la contingencia de enfermedad común, es de 994,78 euros, siendo la fecha de efectos económicos del día 3 de abril de 2.002, y la indemnización a tanto alzado para la Incapacidad Permanente Parcial es de 28.560 euros.

F A L L O : Que estimando la demanda promovida por D. Gaspar , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, MUTUA LA FRATERNIDAD, S.L., FAUSTINO ZANGRONIZ, S.L, y CONSTRUCCIONES BALDECO, S.L., debo declarar y declaro a la parte actora afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de peón especialista de la construcción, derivada de accidente no laboral, condenando al INSS y a la TGSS, a estar y pasar por tal declaración así como al abono de una pensión mensual del 75% de su Base Reguladora de994,78 euros, con efectos de fecha 3 de abril de 2.002."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el I.N.S.S. y la T.G.S.S., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia nº 669 del Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, de fecha 28 de noviembre de 2003, estimando su demanda, declaró al actor en situación de incapacidad permanente total cualificada, derivada de accidente no laboral. Contra dicha sentencia se interpone por la representación letrada de la Entidad Gestora y Servicio Común codemandados recurso de suplicación. Se instrumenta el mismo a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica, con correcto amparo procesal de los apartados b) y c), respectivamente, del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

En el primero de sus motivos, la parte recurrente insta la sustitución de la redacción judicial del hecho probado cuarto, por la que propone de: "El actor padece en la actualidad las siguientes dolencias: Artrosis de radio cúbito carpiana como secuela de fractura de Colles en muñeca izquierda. Rigidez interfalángica discal (sic) de 5º dedo izquierdo como secuela de fractura. Siendo un trabajador diestro . Dichas dolencias le producen al actor las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitada la fuerza con muñeca izquierda por artrosis incipiente" . Y cita para avalar su pretensión el informe de valoración médica emitido el 26 de marzo de 2002 por el Dr. Jesús Carlos -folios 70 y 71 de los autos-, ratificado en el acto del juicio.

Como ha venido recordando esta Sala, para que proceda la revisión fáctica que autoriza el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral han de concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se funde en prueba pericial o en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas. 2) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que acudir a conjeturas o complejas argumentaciones. 3) Que el dato que el documento o la pericia acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral. 4) Que la revisión pretendida tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, salvo que la modificación sea necesaria para evitar la insuficiencia de hechos probados en la sentencia, que acarrearía la nulidad de la misma, o para establecer adecuadamente el supuesto fáctico a efectos de casación unificadora, en la que ya no cabe la revisión de los hechos.

Pues bien, lo que pretende la parte recurrente es que la Sala efectúe una nueva valoración de la prueba pericial, ya valorada en sana crítica por el Juez "a quo", como se desprende de su fundamento jurídico primero, lo cual es inviable en sede de suplicación, y sustituir el imparcial, objetivo y soberano criterio del Magistrado de instancia en dicha valoración, por su personal, subjetivo e interesado criterio, lo cual no es admisible, además de que la circunstancia que subraya de que el actor es diestro ya se expresa con meridiana claridad en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto con valor de hecho. De manera que el primer motivo de suplicación se desestima.

SEGUNDO .- Ya en vía de censura jurídica sustantiva, el motivo segundo denuncia la infracción del artículo 134.1 -sin duda se refiere al actual artículo 136.1, pues a partir de la Ley 39/1999 el artículo 134 regula la situación protegida por riesgo durante el embarazo-, en relación con el artículo 137.1 b) y 4, y el motivo tercero la infracción nuevamente del artículo 136.1, en relación con los artículos 137.3 y 139.1, todos ellos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y con los homólogos de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969. Y ello para suplicar finalmente que se desestime la demanda, y subsidiariamente que se le declare en situación de incapacidad permanente parcial.

El actual artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

"En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

Como ha venido repitiendo esta Sala en sentencias, entre otras, de 20 de febrero, 18 de marzo, 27 de mayo, 4 de septiembre, 28 de octubre, 27 de noviembre y 18 de diciembre de 1998; 23 de febrero, 9 de noviembre y 2 de diciembre de 1999; 3 y 22 de febrero, 16 de marzo, 11 de abril, 25 de mayo, 6 de julio, 11 y 24 de octubre y 21 de noviembre (dos) de 2000; 20 de septiembre, 15 y 20 de noviembre y 26 de diciembre de 2001; 20 de junio, 4 y 30 de julio, 7 y 28 (dos) de noviembre y 10 y 30 de diciembre de 2002; 4 y 11 de febrero, 4 y 18 de marzo, 1 de abril, 2, 8, 27 y 29 de mayo, 17 y 24 de junio, 17 de julio, 2 de octubre y 30 de diciembre de 2003, y 12 de febrero de 2004, "tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente : 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles ; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por "mejoría". Y 3) que las reducciones sean graves , desde la perspectiva de su incidencia laboral , hasta el punto de "que disminuyan o anulen su capacidad laboral" en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta--".

El artículo 137.1 b) de la citada Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". En consecuencia, puesto que se trata de un grado de incapacidad profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual.

Por su parte, el artículo 137.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social incluye entre los grados de incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, grado que es definido en el artículo 137.3 diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad ya no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias -por ejemplo las de 16 de mayo y 31 de diciembre de 1993; 22 de marzo de 1994; 3 de abril y 9 de octubre de 1995; 5 de marzo, 16 de mayo y 3 de junio de 1996; 6 de febrero, 4 de marzo y 18 de diciembre de 1997; 27 de enero, 19 de febrero, 4 de marzo, 17 y 22 de septiembre de 1998; 17 de febrero, 11 de abril y 21 de noviembre de 2000; 4 de enero, 6 de febrero, 27 de marzo, 24 de abril, 26 de junio y 13 de septiembre de 2001; 22 de enero, 14 de febrero, 25 de abril, 20 de junio, 4, 18 y 30 de julio, 28 de noviembre, 10 y 30 de diciembre de 2002; 4 y 11 de febrero, 4 y 18 de marzo, 1 de abril, 2 de mayo, 17 y 24 de junio, 17 de julio, 2 de octubre, 4 de noviembre y 30 de diciembre de 2003, y 12 de febrero de 2004-, que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Y también la de que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial cuando, para mantener aquél, el trabajador tenga que realizar un esfuerzo físico superior al normal, de manera que su trabajo le resulte más penoso o peligroso.

Y también ha venido repitiendo esta Sala -pudiendo citarse a modo de ejemplo sus sentencias de 25 de abril, 14 de mayo, 9 y 18 de julio, 14 de noviembre y 30 de diciembre de 2002; 4 y 11 de febrero, 4 de marzo, 1 de abril, 2 de mayo, 17 y 24 de junio, 29 de julio y 30 de diciembre de 2003, y 12 de febrero de 2004- , que la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa.

Sentado lo anterior, los motivos segundo y tercero también fracasan. El primer término comparativo lo constituyen las siguientes limitaciones (descritas en el inmodificado hecho probado cuarto): "Dolor y limitación de la movilidad de la muñeca izquierda irradiado al antebrazo, agravado con la actividad, con pérdida importante de fuerza en la muñeca izquierda, con limitación para movimientos repetidos de sobrecarga y esfuerzos con la muñeca izquierda, y cervicalgia por cervicoartrosis". El segundo término, las tareas fundamentales de su profesión habitual de Peón especialista de la Construcción, las cuales, según se expresa con virtualidad fáctica en el fundamento jurídico cuarto (sin que haya sido combatido), "consisten en la manipulación y transporte constante y forzada de objetos y pesos de forma continuada durante toda la jornada laboral, donde es necesaria la utilización de ambas extremidades superiores por igual" . Resulta patente que la realización de estas tareas no es compatible con aquellas limitaciones, de manera que la situación del actor se incardina en la que el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social tipifica como incapacidad permanente total, como acertadamente ha resuelto el Magistrado de instancia.

TERCERO .- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia nº 669 del Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, de fecha 28 de noviembre de 2003, dictada en autos promovidos por D. Gaspar frente a los organismos recurrentes, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y subsidiariamente PARCIAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL, y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0068-04 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos .

E./

PUBLICACIÓN .- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie , celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma certifico.