Sentencia Social Nº 89/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5922/2006 de 09 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0020236

E.P.U

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 9 de enero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 89/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Gaspar frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha Dieciseis de enero de dos mil seis dictada en el procedimiento nº 496/2005 y siendo recurrido -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Mutua Mugenat, Juan Francisco y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de julio de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de Enero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Gaspar contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT y Juan Francisco . en reclamación por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, absolviendo a las mencionadas demandas de las pretensiones en la demanda contenidas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1-. En fecha 13/01/2005 por el INSS se dictó resolución por la que se acordó declarar al trabajador Juan Francisco DNI NUM000 , nacido el 19/04/1953 en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con efectos de 18/05/2004 y derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 26.593,92 euros de cuyo pago era responsable Mutua Universal- MUGENAT, sin prejuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. En dicha resolución se hacia constar el informe del ICAM de 19/11/2004 que señalaba que presentaba el trabajador, de profesión habitual ayudante de cocina, las siguientes dolencias: fractura luxación tobillo derecho y fractura troquiter hombro derecho. tratamiento quirúrgico de ambas fracturas. limitación a la movilidad del hombro derecho moderada. limitación a la movilidad del tobillo derecho con edema residual a nivel bimaleolar, signos clínicos de insuficiencia vascular.

La vía administrativa se agotó mediante la interposición de reclamación previa que fue desestimada por el I.N. S.S de forma expresa por resolución de 11/05/2005 .

2-. El actor, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y en situación de alta, sufrió el 13/12/2003 un accidente de trabajo (in itínere) causándose fractura luxación de tobillo derecho y fractura troquiter hombro derecho del que, tras el tratamiento médico y quirúrgico fue dado de alta médica el 18/05/2004 con propuesta de incapacidad permanente

3-. La base reguladora de la prestación correspondiente a incapacidad permanente total que se señala en la resolución administrativa es de 13.572,08 euros (salario diario de 32,04 euros y dos gratificaciones extraordinarias de 938,74 euros).

4-. La base reguladora de la prestación correspondiente a incapacidad permanente total que se señala por la Mutua es de 13.142,48 euros (salario mensual de 938,75 euros y dos gratificaciones de 938,74 euros).

5-. La fecha de efectos económicos para el caso de la declaración de I.P. Total es 19/11/04.

6-. Como consecuencia del accidente sufrido el 13/12/2003 en que se causó un traumatismo que provocó en el actor fractura luxación de tobillo derecho y fractura troquiter hombro derecho, tras el tratamiento médico y quirúrgico, han quedado en Gaspar las siguientes secuelas limitación a la movilidad del hombro derecho, por encima de la horizontal, moderada y limitación a la movilidad del tobillo derecho con edema residual a nivel bimaleolar, signos clínicos de insuficiencia vascular.

7-. El actor en el restaurante de su hermano donde se halla empleado es quien se encarga del manejo de la freidora y de su limpieza, cambiando filtros y aceite y también cuando no se encarga de esto ordena el género del almacén.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que habiendo se dado traslado a las partes, este fue impugnado por la Mutua Mugenat, no impugnandolo el resto de las partes, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, ayudante de cocina, en el establecimiento de su hermano, en 13 de diciembre de 2003, sufrió un hecho traumático, calificado sin cuestión de accidente de trabajo ("IN ITINERE"). Se cursó su alta médica con propuesta de invalidez que declaró la resolución de 13.01.05 en situación de incapacidad parcial, con derecho a la indemnización correspondiente, a cargo principal de la correspondiente Mutua Patronal, luego demandada.

En su demanda el accidentado pedía el reconocimiento de la incapacidad total y como dicho acto de parte fue desestimado por la sentencia de instancia, aquél se alza en suplicación por la doble vía del art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- La primera vía procesal es utilizada para pedir una modificación del profesiograma del recurrente, descrito en el correspondiente ordinal 7º de la sentencia recurrida. Petición que se remite al folio 49 de los autos. Ratificado por el empresario en el acto del juicio: se dice que se trata de "documental". Pero las adiciones o rectificaciones que se proponen: a) son poco significativas. b) no influirían en el resultado del recurso. c) serían rechazables, además, en cuanto injustificadamente pretenden desvirtuar el resultado de la valoración por la juzgadora, de las pruebas producidas en el proceso, Ex. art. 97, dos, de dicha Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO.- No habiendo alcanzado éxito la petición de revisión fáctica, tampoco ha de alcanzarlo la correlativa censura jurídica, en cuanto alega la infracción por el fallo de instancia del art.137 cuatro, de la Ley General de la Seguridad Social . Dicho precepto legal, en relación con el art.136 uno, tambieón de la L.G.S.S . define la incapacidad total, como la situación del trabajador que luego de estar sometido para su caso al correspondiente tratamiento rehabilitador, presenta reducciones o limitaciones graves, objetivables y definitivas, que le impidan todas o las principales tareas de su profesión habitual.

Situación como entendió la juzgadora, no propiciada por las residuales que afectan al demandante, Ex correspondiente ordinal 6º de la sentencia recurrida- afectantes, decimos, a su ESD. (hombro) y a su EID (tobillo). De modo que también entendemos que el accidentado no tendrá absoluto impedimento para sus tareas básicas de ayudante de cocina, y cuyo esencial profesiograma aparece descrito, como ya dijimos, en el correspondiente punto 7º de la sentencia (manejo de la freidora...cambio de filtros y aceite... ordena género del almacén...) siendo las secuelas, como también dijimos, afectantes al tobillo derecho (edema residual a nivel bimaleolar...) y al también hombro derecho (no puede alzar la extremidad más de la horizontal). Haciendo ver la magistrada sentenciadora, por remisión al preceptivo dictamen del ICAM, que si bien el EDEMA del tobillo ha de acarrear al accidentado una cierta dificultad, no le ha de impedir la bipedestación prolongada (punto 4º de la motivación jurídica de la sentencia recurrida).

Lo razonado conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida. A efectos de exención de costas no es de apreciar temeridad en el recurrente, que goza legalmente del beneficio de asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Gaspar contra la sentencia de fecha 16 de Enero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social num. 6 de Barcelona, en el procedimiento num. 496/2005 , promovido por dicho recurrente contra Juan Francisco , MUTUA MUGENAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.