Sentencia Social Nº 89/2010, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 79/2010 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00089/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO SOCIAL

N.I.G: 26089 44 4 2008 0201121, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000079 /2010

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Carolina

Recurrido/s: I.N.S.S., T.G.S.S. T.G.S.S. , GRASAS INDUSTRIALES, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de LOGROÑO de DEMANDA 0000830 /2008

Sent. Nº 89-2010

Rec. 79/2010

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a nueve de abril de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 79/2010 interpuesto por Dª Carolina asistido del Ldo. D. Angel Lor contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 20 DE OCTUBRE DE 2009 y siendo recurridos GRASAS INDUSTRIALES, S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Carolina se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra GRASAS INDUSTRIALES S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 20 DE OCTUBRE DE 2009 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO.- Dª. Carolina , nacida el 31 de mayo de 1973, con D.N.I. NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 y prestando sus servicios para la empresa 'Grasas Industriales S.A.', con la categoría profesional de 'Administrativo'.

SEGUNDO.- Que por resolución de 29 de noviembre de 2007 de la Dirección Provincial del INSS, le fue reconocido hallarse afecta de Incapacidad Permanente en grado de Total para su profesión habitual de 'Administrativo' previo dictamen- propuesta del EVI de fecha 24 de octubre de 2007 y estableciendo la posibilidad de ser revisada por agravación o mejoría a partir del 24 de enero de 2008.

El cuadro clínico residual era el siguiente:

MASTECTOMIA SEGMENTARIA Y LINFADENECTOMIA POR CARCINOMA DE MAMA IZD. PRESENTA MULTINEURITIS COMO EFECTO SECUNDARIO DE QUIMIOTERAPIA .DEPRESIÓN REACTIVA'.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

PRESENTA LIMITACIÓN ACTUAL QUE ES PREVISIBLE MEJORE. LESIONES NO DEFINITIVAS'.

Según el informe médico de síntesis, que aquí se da por reproducido en aras de la brevedad, se destaca lo siguiente:

Sistema Nervioso:

Aporta informe de neurología en el que consta el diagnostico de carninoma de mama iz. Tratado mediante mastectomía segmentaria, linfadenectomia, radio y quimioterapia, presenta actualmente una polineuritis que afecta a todo el miembro inferior izquierdo y algo menos a las manos, con clínica de paretesias, como secuela de tratamiento con taxanos. Está pendiente de realizar estudio por EMG ENG en neurologia. En la exploración del EVI se aprecia cicatriz de linfadenectomia en axila izda. con movilidad completa de hombro. No aprecio edema.

Afecciones psíquicas:

Sigue tratamiento en psicología por trastorno adaptativo, con síntomas de ansiedad y depresión, toma lexatin 4,5 mg por la noche

Conclusiones:

Deficiencias más significativas:

Mastectomía segmentaria y linfadenectomia por carcinoma de mama izd.

Presenta multineruitis como efecto secundario de quimioterapia. Depresión reactiva.

Tratamiento efectuado... está pendiente de estudio y tratamiento por trastorno neurológico en pierna derecha.

Evolución:

Es previsible la curación.

Posibilidades terapéuticas y rehabilitadotas:

Pendiente de estudio en neurología.

Limitaciones orgánicas y funcionales Presenta limitación actual que es previsible mejore.

TERCERO.- Incoado expediente para la revisión de la situación de incapacidad permanente se resuelve por el INSS el 1 de abril de 2008 la inexistencia de Incapacidad Permanente por mejoría en las dolencias, no anulando su capacidad laboral, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 31 de marzo de 2008 en el que se determina el siguiente Cuadro Clínico Residual:

Carcinoma lobulillar mama izquierda grado 2 estadio T2 No Mo en 2006.

Multineuritis que afecta a toda EII y algo menos a manos como efectos 2º a taxanos. Trastorno adaptativo. Actualmente libre de enfermedad tumoral STC derecho y sintomatología de astenia febrícula pérdida de peso'.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Las derivadas de su cuadro clínico residual'

Formulada reclamación previa por la demandante contra dicha resolución en fecha 20 de mayo de 2008 fue desestimada dicha reclamación, dejando expedida la vía judicial.

CUARTO.- En Informe Médico de Síntesis de 5 de febrero de 2008:

Comprobaciones objetivas:

Estado general: Bueno.

Marcha: Autónoma.

Estado de nutrición: Obesidad.

Exploración por aparatos:

Oncológica

Mujer de 34 años, diagnosticada en 2006 de carcinoma lobulillar mama izda. grado 2 estadio T2 NO MO, tratado mediante cuadrantectomia inferoexterna junto con técnica de ganglio centinela, a continuación quimioterapia, radioterapia y hormonoterapia.

Diciembre 2007 fue derivada a cirugía para retirada de reservorio sito en región infraclavicular.

Actualmente presenta informe 31/01/2008 en el que se hacer constar: pérdida de peso unos 5 kg. astenia intensa palidez ha tenido episodios recurrentes de infecciones respiratorias altas con uso de ATB.

Analítica y pruebas complementarias realizadas normales (libre de enfermedad tumoral).

La paciente relata astenia intensa con pérdida de peso, febrícula. La sintomatología en EEII ha desaparecido pero se mantiene en muñeca derecha.

Neurología.

Paciente intervenida de STC DCHO. Hace unos 5 años, que con la quimioterapia (taxanos), sufrió efectos 2º de polineuritis que afectaba a toda EEII y algo menos a manos, con clínica de parestesias.

EMG Nov. 2006: Atropamiento N mediano dcho. Y leve en el izdo. en túnel carpo existiendo abolición de reflejos bicipitales e hipoestesia en dedos mano dcha. Cara externa muslo, interna de pierna y externa del pie en EII. Actualmente relata mejoría en cuanto a los síntomas en la pierna pero en la mano se mantiene e incluso han aumentado.

EMG/ENG de 4/10/2007: Hallazgos compatibles con atropamiento de N mediano dch. A nivel del túnel del carpo de leve intensidad, resto de exploración dentro de límites normales.

RMN Enero 2008: No muestra cambios significativos en el propio N mediano aunque si se perciben signos inflamatorios en retinaculo flexor Se recomienda valoración quirúrgica.

Psiquiatría

Paciente valorada por trastorno adaptativo, con síntomas de ansiedad y depresión. Tomaba Lexatin 4,5 MG. Por la noche.

Actualmente continua en TTO acude a psiquiatría mensualmente y a psicólogo semanalmente.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación que se pretende es por importe de 1.121 euros, la fecha del hecho causante, el 28-9-2007 y la de efectos económicos el 1-4-2008.

FALLO.- Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda sobre Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común interpuesta por Dª Carolina , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social a las que, en consecuencia, absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra en este procedimiento confirmando las resoluciones impugnadas.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Carolina , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada enla instancia y que se dicte nueva resolución por la que se declare a la actora afecta a una incapacidad permanente en grado de total por enfermedad común para su profesión habitual, con los efectos económicos inherentes y con todo lo demás que proceda en derecho; Articulando el recurso en dos motivos; el primero, al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 191 del TR de la LPL , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia recurrida en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y el segundo, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado precepto legal, para denunciar la infracción del art. 136.1 y Art. 137.1 letra b), del TR de la LGSS en el sentido de que no ha sido apreciada correctamente la existencia de la IPT que mantiene la trabajadora por enfermedad común.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos la parte recurrente solicita que el hecho probado cuarto se completado, añadiendo a su final, el siguiente párrafo:

'Actualmente se halla en tratamiento con hormonoterapia y psicofarmacología. Evolución estable'

Apoya la revisión del referido hecho probado cuarto, en el propio informe médico de síntesis, y en concreto en su pág. 43, en el que constan estos datos, que son necesarios para el enjuiciamiento del asunto.

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

- Y sentado lo anterior, el motivo examinado no puede prosperar por cuanto el hecho relativo a que la actora continua en tratamiento se deduce del propio contenido del hecho cuarto de la sentencia recurrida, aun cuando no se especifique en que consiste el mismo, que si se detalla, en las conclusiones del informe médico de síntesis de fecha 5 de febrero de 2008 que trascribe prácticamente de modo literal el referido hecho; por ello y porque a los efectos que nos ocupan, el tratamiento en sí mismo no es relevante para el signo del fallo, sino se acompaña de unos datos fácticos que derivados o como efecto del mismo constaten una limitaciones que vuelvan ilusoria una mejoría del cuadro clínico residual, el motivo no puede ser acogido.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, tal y como ha quedado expuesto se denuncia la infracción del Art. 136.1 y 137.1 , letra b), del TR de la LGSS, en el sentido de que no ha sido correctamente apreciada la existencia de la IPT que mantiene la trabajadora por enfermedad común (Art.117.2 ); alegándose al respecto, que la Juzgadora incurre en error cuando dice (pag. 6), por un lado 'es palmaria la mejoría de la actora...' y por otro, ' sin que se haya acreditado por al actora un agravamiento de la situación de partida, o empeoramiento de aquellas secuelas...', al no aplicar la Doctrina recogida en la sentencia del TS de fecha 12 de noviembre de 2002 al volcar sobre la actora la carga de la prueba del agravamiento de la situación departida o empeoramiento de las secuelas; que lo primero que se debe probar es que las lesiones hayan mejorado; que la Juzgadora también incurre en error cuando entiende que las tareas administrativas no precisan exigencia de fuerza o resistencia física, como tampoco destreza o habilidad con las manos, y que permite se pueda alternar sedestación con bipedestación, sin que tampoco sea exigente en actividades de relaciones interpersonales o de cara al público; incurriendo asimismo en error al no decir en ningún momento que la astenia, y la febrícula que le impiden la resistencia física, le impiden la realización de su trabajo en condiciones normales de habilidad, con rendimiento suficiente, dado el cuadro que presenta, tal y como certifica la Dra. Bartolomé , no habiendo conseguido los tratamientos instaurados la remisión de sus complicaciones.

Para la resolución del presente motivo, debemos tener en consideración, que como ha reiterado la Sala en múltiples de sus sentencias, en aplicación de la Doctrina Jurisprudencial al respecto, para que prospere una revisión por mejoría del grado de incapacidad han de concurrir dos requisitos esenciales: por una parte, la existencia de una verdadera mejoría y, por otra, que ésta sea de tal entidad como para modificar el grado de incapacidad anteriormente reconocido.

La revisión por mejoría o agravación, según constante Jurisprudencia presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez. Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Y así en la STS de 31-10-2005 se afirma: '... Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra...'.

Por otro lado, el artículo 137.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'. Y también ha venido repitiendo esta Sala -pudiendo citarse a modo de ejemplo sus sentencias de 25 de abril, 14 de mayo, 9 y 18 de julio, 14 de noviembre y 30 de diciembre de 2002; 4 y 11 de febrero, 4 de marzo, 1 de abril, 2 de mayo, 17 y 24 de junio, 29 de julio y 30 de diciembre de 2003 , y las anteriormente citadas-, que 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, en consecuencia y como señala la jurisprudencia el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Y puesta en relación la Doctrina Jurisprudencial trascrita al concreto caso enjuiciado, partiendo del inmodificado relato de hechos probados, debemos concluir en principio, que el cuadro clínico residual de la actora ha mejorado respecto de la concreta situación de hecho acreditada en el momento en el que se le declaró afecta a una situación de incapacidad permanente total y la situación en el momento actual, por cuanto no solo esta libre de enfermedad tumoral, sino que en ningún informe médico actual se observa el mantenimiento del diagnóstico de la 'multineuritis', efecto de la quimioterapia que afectaba a toda EEII y algo menos a manos, con clínica de parestesias; habiendo sido reintervenida del STC derecho y dada de alta de la misma el 12 de noviembre de 2008 sin que conste informe posterior a la intervención (afirmaciones fácticas que con valor de hecho probado constan en el fundamento de derecho tercero de la sentencia en relación al relato fáctico).

Pero a pesar de ello, actualmente presenta un cuadro clínico que la propia Juzgadora da por acreditado mediante las afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia en relación al hecho probado cuarto, al afirmar '... Debido a la astenia y la febrícula le impide la resistencia física para soportar las actividades cotidianas, singularmente las actividades de fuerza destreza habilidad con las manos y sedestación y bipedestación prolongadas; y el síndrome ansioso depresivo para las actividades de relación.'

La Sala entiende a diferencia de la Juzgadora en la sentencia de instancia, y partiendo como ha quedado expuesto del propio relato de hechos probados y afirmaciones fácticas contenidas en la misma, que a tenor de la situación actual de la actora, la mejoría no es de entidad suficiente como para modificar el grado de incapacidad anteriormente reconocido; porque dicha situación le impide la realización de las tareas fundamentales o esenciales de su profesión habitual de administrativa; que requieren destreza y habilidad con las manos para manejar el ordenador, teléfono documentos etc... ello además de la afirmación que realiza la Juzgadora en relación a que la astenia y la febrícula le impide la resistencia física para soportar las actividades cotidianas.

Por lo expuesto debe concluirse que la actora sigue siendo tributaria de la situación de Incapacidad Permanente Total que le fue reconocida, al no haber recuperado la capacidad profesional para desarrollar su trabajo; razón por la que debemos revocar la sentencia recurrida con estimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

CUARTO.- Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 233.1 de la LPL .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Lor Ballabriga en representación de Dª Carolina contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social número 2 de La Rioja, con fecha 20 de octubre de 2009 , en autos nº 830/08, promovidos por dicha parte contra del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas por el Letrado Sr. Parras Jiménez, en materia de Revisión de Grado por mejoría, DEBEMOS REVOCARLA, y dictar nueva resolución por la que Estimando la demanda formulada por la parte actora contra las Entidades demandadas, debemos declarar a la actora afecta a una INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de TOTAL por enfermedad común para su profesión habitual de administrativa, con los efectos económicos que tal declaración lleva aparejados, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, con todo lo que proceda en derecho. .

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0079-10 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E/.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma doy fe.