Sentencia Social Nº 89/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1584/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.44.4-2011/0027644

Procedimiento Recurso de Suplicación 1584/2013

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 647/2011

Materia: Desempleo

Sentencia número: 89/14-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1584/2013, formalizado por el/la Letrado sustituto del Abogado del Estado, en nombre y representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia de fecha 12/11/2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Seguridad social 647/2011, seguidos a instancia de D./Dña. Dionisio frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por Desempleo, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Dionisio , nacido el NUM000 -1.943, ha prestado servicios en el Cuerpo de la Guardia Civil, desde el 26-8- 1.969 hasta el 13-5-2005 (36 años) .

El demandante ha prestado así mismo servicios para las empresas y por los periodos que se relacionan, habiendo percibido prestación por desempleo en el periodo que también se expresa:

Justiniano : del 17-6-1.997 al 19-12-2000 (1.282 días);

Dyapa 96 S.L.: del 28-12-2000 al 2-7-2001 (187 días) ;

Prestación por desempleo: del 2-8-2001 al 1-12-2002 (487 días).

SEGUNDO.- Mediante resolución de la Dirección General de personal del Ministerio de Defensa, de 27-5-2005, se reconoció a favor del demandante, pensión por retiro voluntario, producido el 13-5-2005, en cuantía de 1.207,41 euros mensuales y con efectos económicos de 1-6-2005.

TERCERO.- Con fecha 1-6-2005, el demandante comenzó a prestar servicios para la empresa Expert Grupo de Asesoramiento S.L., habiendo suscrito contrato de trabajo indefinido, con categoría profesional de Auxiliar Administrativo, con duración hasta el 30-0-1.997, habiendo suscrito el 1-10-2007, contrato de trabajo indefinido, con categoría profesional de Auxiliar Administrativo, para la empresa Aural Legis Abogados S.L.

Por esta última empresa, mediante carta de 2-7-2009, se comunicó al demandante la finalización de la relación laboral, con efectos de esa misma fecha, reconociéndose en dicha comunicación, la improcedencia del despido.

CUARTO.- Con fecha 3-7-2009, el demandante presentó ante el Servicio Público de Empleo Estatal, solicitud de prestación por desempleo, habiéndose dictado resolución el 9-7-2009, reconociéndose la prestación solicitada, calculada conforme a una base reguladora diaria ascendente a 39,77 euros, con efectos desde el 3-7-2009 hasta el 2-1-2011.

QUINTO.- Con fecha 28-10-2010, el demandante presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), solicitud de pensión de jubilación, habiéndose dictado resolución el 3-11-2010, denegando la misma al acreditar el demandante a la fecha del hecho causante, el 30-9-2010, 5.218 días cotizados, en lugar de los 5.475 días exigidos por la Ley General de la Seguridad Social.

SEXTO.- El demandante suscribió Convenio Especial, habiendo efectuado cotizaciones a la Seguridad Social, respecto del periodo comprendido entre el 3-7-2009 al 16-6-2011 (714 días).

Con fecha 29-6-2011, se ha dictado resolución por el INSS, reconociendo al demandante pensión de jubilación en porcentaje del 59% de la base reguladora de 773,62 euros, con efectos de 17-6-2011, ascendiendo la cuantía mensual abonada al actor, a 456,44 euros.

SÉPTIMO.- Por el Servicio Público de Empleo Estatal, se remitió al demandante comunicación de 18-10-2010, sobre propuesta de revocación de prestaciones por desempleo, declaración de percepción indebida de la prestación, correspondiente al periodo de 3-7-2009 al 30-9-2010, en cuantía de 10.863,94 euros, acordando la suspensión cautelar de la prestación, habiendo presentado el demandante el 4-11-2010, el correspondiente escrito de alegaciones.

OCTAVO.- Mediante resolución dictada el 7-3-2011, por el Servicio Público de Empleo Estatal se acordó revocar la resolución dictada el 9-7-2009, y declarar la percepción indebida de la prestación por desempleo reconocida en la misma, en cuantía de 10.863,94 euros, correspondiente al periodo de 3-7-2009 al 30-9-2010. Interpuesta la correspondiente reclamación, se dictó nueva resolución por el SPEE el 20-5-2009, desestimando la misma.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando la demanda interpuesta por D. Dionisio contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL en reclamación de prestación por desempleo, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la prestación por desempleo, reconocida al mismo mediante resolución de 9-7-2009, calculada conforme a una base reguladora diaria ascendente a 39,77 euros, por periodo del 3-7-2009 hasta el 2-1-2011, condenando a la Administración demandada, a estar y pasar por la citada declaración y al abono de la prestación, en la cuantía que corresponda, por el período comprendido entre el 30-9-2010 y el 2-1- 2011, que resta por percibir al demandante.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/06/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/02/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO:La sentencia de instancia es objeto de un único motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS, destinado a denunciar la infracción de lo establecido en el art. 207.d) de la LGSS por inaplicación.

Conforme a los hechos probados, el demandante percibe pensión de jubilación anticipada de clases pasivas desde junio de 2005 prestando también desde entonces servicios por cuenta ajena hasta el año 2009, a cuya finalización solicitó y obtuvo la prestación por desempleo reconocida hasta enero de 2011, habiendo cumplido los 65 años en el año 2008. Previamente a la finalización del período reconocido de prestación de desempleo solicitó la pensión de jubilación del régimen general, que le fue denegada por no reunir período de cotización suficiente, razón por la que suscribió convenio especial para, posteriormente, pasar a solicitar nuevamente la pensión de jubilación del régimen general que se le reconoce con efectos de 17 de junio de 2011.

A la vista de estas circunstancias la interpretación sistemática del art. 207.d), apartado 1º del artículo 213 y 221.2 de la LGSS nos lleva a confirmar el criterio de la sentencia de instancia. Ello es así porque cuando el actor obtiene la pensión de jubilación de clases pasivas cuenta con 62 años de edad y si bien es cierto que cuando solicita y obtiene el desempleo en el año 2009 ya había alcanzado la edad de 65 produciéndose la extinción del derecho al percibo de desempleo por cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, conforme a los artículos 207.d ) y 213.e) de la LGSS , en dichos preceptos se establece del propio modo una excepción, cual es que el trabajador no tuviera acreditado el periodo de cotización exigido para ello, como es el supuesto que ahora examinamos.

Además debe tenerse en cuenta el tenor del artículo 221.2 de la LGSS que establece la incompatibilidad de la prestación por desempleo con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo. Así sucede también en el caso de autos, en el que conforme al artículo. 33 del RD 670/1987, la Ley de clases pasivas no preveía de forma expresa tal incompatibilidad, (aunque actualmente, tras la modificación operada por la DA 16ª de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre , sí se prevé para aquellas pensiones causadas a partir de 1.1.2009). La incompatibilidad se produce cuando concurre con el desempeño de puesto de trabajo en el sector público, circunstancia que no existe en el presente caso pues el actor obtuvo la pensión de clases pasivas y el período en el que se asienta la prestación de desempleo se deriva de su prestación como trabajador por cuenta ajena de empresa privada.

Es por ello que no estimamos que ambas prestaciones (desempleo y clases pasivas) sean incompatibles. En igual sentido, se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 29 de septiembre de 2008 entre otras, así como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 26 de julio de 2012 y de Galicia, de 23 de octubre de 2009 , que se remites a su vez al criterio mantenido por otros Tribunales Superiores de Justicia, razonando:

«La cuestión debatida consiste en determinar si el actor tiene derecho o no a la prestación por desempleo, y más concretamente si, en las circunstancias que concurren, ambas prestaciones (jubilación y desempleo) resultan incompatibles como ha declarado la sentencia de instancia o, por el contrario como sostiene la parte recurrente existe compatibilidad a la hora de percibir ambas percepciones.

El mismo supuesto de hecho ha sido analizado en las sentencias del TSJ de Asturias de 18 de septiembre de 1998 (Rec. 2132/1998 ) y del TSJ de Murcia de 21 de abril de 1999 (Rec. 65/1999 ), declarando, en ambos casos, la compatibilidad de ambas prestaciones, en base a los siguientes argumentos:

'El artículo 207 d) de la Ley General de la Seguridad Social establece como requisito para tener derecho a las prestaciones por desempleo, 'no haber cumplido la edad ordinaria que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador no tuviera acreditado el periodo de cotización requerido para ello (...)'. Pues bien, en la línea de lo razonado por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 18-9-98 , para un supuesto sustancialmente idéntico al que aquí se examina, varias razones impiden aceptar la tesis interpretativa que el INEM hace de este artículo, a saber: a) el propio contenido del artículo 207 que parte en su apartado a) de un primer requisito, estar afiliado a la Seguridad Social; b) la regulación de la incompatibilidades que efectúa el art. 221 de la Ley General de la Seguridad Social ; c) la expresión 'jubilación en su modalidad contributiva' que se contiene en el Capítulo VII, Sección Primera, arts 160 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social ; y d) el carácter concurrente, no incompatible, de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de clases pasivas. De esta manera, aunque el actor haya cumplido la edad ordinaria de jubilación para acceder al disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva ( arts 160 y 161.1 a/ de la Ley General de la Seguridad Social ) no consta que acredite el periodo de cotización exigido por el art. 161.1 b/ de dicha norma , lo que exceptúa la exigencia de aquel requisito.

Asimismo, el hecho de que perciba pensión de jubilación de clases pasivas no supone incompatibilidad con el disfrute de las prestaciones por desempleo, porque la percepción de dicha pensión no era incompatible con el trabajo que originó la prestación por desempleo ( art. 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social ), y aun en el caso de que hubiera existido en algún momento dicha situación de incompatibilidad, en modo alguno impide el nacimiento del derecho a la prestación por desempleo en cuestión, pues cabría dar entrada --se insiste, siempre que efectivamente se diera esa incompatibilidad-- al derecho de opción del interesado conforme a lo prevenido en el artículo 9.2 del Real Decreto Legislativo 670/1987 de 30 de abril por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado (BOE de 27 de mayo de 1987)'.

En definitiva, si el demandante ha venido trabajando desde el año 2005 hasta el año 2009 y cotizando a la Seguridad Social por todas las contingencias, incluido el desempleo, sin que el trabajo que venía desempeñando resultara incompatible con la prestación de jubilación por clases pasivas que venía percibiendo ha de concluirse que también lo es con la percepción de la prestación por desempleo causada por la pérdida de dicho trabajo, no existiendo razón alguna para que, compatible como era por no poder lucrar pensión del régimen general por no reunir el período de cotización, se le solicite ahora cuando ya reúne esta circunstancia un período correspondiente a período compatible, porque ello llevaría a la desde luego no querida consecuencia de dejar al actor desprotegido durante el período al que corresponde el reintegro solicitado en el que, de acogerse la solicitud del SPEE, ni percibiría desempleo -porque ahora se le quita retroactivamente- ni jubilación del régimen general- porque no reunía la cotización suficiente.

Se confirma en consecuencia la resolución de instancia que no incurre en infracción alguna.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado contra la sentencia nº 332/12 de fecha 12 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en autos 647/11, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre. A los trabajadores, funcionarios, personal estatuario, beneficiarios del régimen público de la seguridad social y sindicatos, cuando actúen en defensa de un interés colectivo de los trabajadores o beneficiarios de la seguridad social, no les es exigible el abono de la referida tasa.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.