Sentencia Social Nº 89/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 944/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000089/2016

En Santander, a 03 de febrero del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (ponente)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Tomás contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Tomás , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de septiembre de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante nació el NUM000 -1961 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 1.257,21 euros, siendo la fecha de efectos el 6-3-15.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 3-3-15 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 9-3-15.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 13-4-15, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 28-4-15.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. Espondiloartrosis cervical, dorsal y lumbar.

. Periartritis escapulo - humeral bilateral.

. Coxartrosis derecha incipiente.

. Hipoacusia bilateral leve.

. Reacción depresiva prolongada.

. Esclerosis de lente, excavación central simétrica más palidez papilar.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. Pérdida leve de audición: oído derecho: 30, 40, 45, 75 y 65 decibelios en frecuencias de 500, 1000, 2000, 4000 y 8000 herzios; oído izquierdo:

40, 35, 60, 65 y 60 decibelios en las mismas frecuencias.

. Lumbalgias.

. Merma de movilidad de los hombros por encima del plano horizontal.

. Tristeza, desolación por vivencias personales desafortunadas: ruptura conyugal, fallecimiento de familiares próximos...

5º.- La dolencia ocular le ocasiona una agudeza visual de 0,2 en cada ojo. Esta visión sería revisable mediante intervención de cataratas.

6º.- La profesión habitual del demandante es la de albañil.

7º.- El 23-10-14 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del T.S.J . de Cantabria que confirmó la dictada a su vez por el magistrado del juzgado de lo Social nº 1 de Santander el 14-4-14 que rechazó pretensión de invalidez del actor (el contenido de aquella se tendrá por reproducido).

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Tomás contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Tomás formuló demanda reclamando ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, en incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, de fecha 21 de septiembre de 2015 , desestima ambas peticiones, en atención al carácter no definitivo de su lesión oftalmológica y a la escasa repercusión funcional del resto de sus dolencias. Frente a la misma recurre en suplicación el actor, por medio de dos motivos y con correcto amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS ; no habiendo sido objeto de impugnación por las entidades gestoras demandadas.

SEGUNDO .- En el primero de los motivos se interesa revisar los hechos probados tercero y cuarto en los siguientes términos:

a)Se pretende adicionar al ordinal tercerolas siguientes patologías y secuelas:

Radiológicamente en fecha 23-10-2012, presenta: C. Cervical: descoparías y osteofitos tanto interiores como posteriores. Artrosis de las articulaciones intervertebrales así como de las semilunares. C. Dorsal: Escoliosis. Discopatía y osteofitos. C. Lumbo-Sacra: escoliosis de compensación. Discopatías entre D12-L1, L1-L2, L5-S1. Osteofitos. Artrosis de la articulación intervertebrales desde L3 a S1.

La hipoacusia bilateral está en grado de severa.

La reacción depresiva prolongada, tiene una antigüedad desde el año 2004, por lo que se considera crónica y en grado de severa, en tratamiento desde dicha fecha. Trastorno adaptativo mixto, diagnosticado posteriormente, en tratamiento con antidepresivos.

Visión: agudeza visual OD: 0,2 no mejora con corrección y OI: 0,2 no mejora con corrección. Según el informe de Valdecilla de 18-03-205 de la Dra. Amalia , en su opinión no precisa cirugía de cataratas. Según el informe del Dr. Bartolomé de 1-04-2015, agudeza visual en ambos ojos 0,2, no presenta cataratas y no mejora con corrección.

Intervención quirúrgica inguinal en 1988. Hipercolesterolemia en tratamiento farmacológico. Diverticulosis sigmoidectomía laparoscópica por cuadro de diverticulitis recidivante en 2002. Renitis vasomotora. Escoliosis dorso-lumbar'.

Pretende el recurrente justificar dichos datos en diversos informes públicos y privados. Lo que, en definitiva, interesa es que se realice una nueva valoración global de la prueba incorporada al procedimiento más acorde a sus intereses, basándose para ello en los diversos informes médicos, obrantes en las actuaciones, acudiendo a la denominada técnica del espigueo, sacándolos de contexto y formando con ellos un nuevo informe a su medida, hecho con trozos y recortes, y que como tal no ha sido emitido por ningún facultativo.

Es por ello que dejamos inalterado el aludido ordinal, sin perjuicio de valorar en su integridad el informe médico de síntesis, completado con los informes oftalmológicos y de unidad de salud mental del Hospital de Valdecilla, expresamente acogidos por el juzgador de instancia.

b)La inclusión en el hecho probado cuartode lo siguiente: 'Pérdida severa de audición. Pérdida de movilidad de las extremidades superiores e impotencia funcional, no pudiendo levantar pesos y estas en situaciones de equilibrio. Dolores generalizados. Pérdida severa de visión. Cuadro de larga evolución cronificado, caracterizado por tristeza, tendencia al aislamiento, inhibición, etc.'

En atención a que dicha revisión carece del necesario sustento probatorio, procede rechazar la misma.

TERCERO.- Por vía de censura jurídica, denuncia el letrado recurrente la infracción, por indebida aplicación, de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio). Considera que, el cuadro clínico del actor, por su severidad, justifica el grado de absoluta pedido.

Recordemos que la incapacidad permanente absoluta procede tan solo cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar cualquier relación que origine retribución o contraprestación ( STS 25-01-1988 ). Ciertamente debe valorarse la disposición para llevar a cabo sus tareas con un mínimo de profesionalidad, rendimiento, continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-02-1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-01-1988 ).

En los supuestos de pérdida de visión, debe atenderse a las limitaciones orgánico-funcionales que la misma causa en el sujeto de que se trate para calificar el grado de invalidez, ya que no se puede prescindir de aquella doctrina de la Sala IV (por todas, STS de 15-01-2002, rec. 2327/2001 ) que indica que 'cada supuesto tiene su contenido constitutivo y propio, y no es el proceso patológico, sino que son las mencionadas limitaciones orgánicas y funcionales, las que han de ser acreditadas y valoradas, al concreto efecto de determinar su subsunción en alguno de los grados descritos por el Art. 137 del actual Texto de la Ley General de la Seguridad Social , o excluir dicha subsunción.'

En el supuesto analizado debe partirse del informe médico oficial, al que se remite el juzgador de instancia en el primer fundamento jurídico, que describe las dolencias que aquejan al demandante, en los siguientes términos: a) espondiloartrosis cervical, dorsal y lumbar, con lumbalgia crónica inespecífica, escoliosis, discopatías y osteofitos en toda la columna vertebral, si bien presenta buena movilidad en los arcos de movimiento, la marcha es autónoma y no claudicante y hace puntas-talones; b) periartritis escapulo-humeral de carácter bilateral, con merma de la movilidad de ambos hombros por encima del plano horizontal; c) coxartrosis bilateral de carácter incipiente; d) hipoacusia bilateral perceptiva simétrica con pérdida auditiva binaural del 45,4%; e) en ambos ojos, esclerosis de lente, con excavación central simétrica más palidez papilar, cataratas bilaterales, con pérdida de agudeza visual siendo de 0,2 en cada ojo, no mejorando con corrección; y f) reacción depresiva prolongada, con sintomatología ansioso depresiva reactiva a múltiples circunstancias, que se manifiesta con tristeza, desolación por vivencias personales desafortunadas: ruptura conyugal, fallecimiento de familiares próximos, etc., y con respuesta parcial a los tratamientos pautados.

En cuanto su patología ocular, tanto en el informe del Servicio de Oftalmología del HUM Valdecilla que viene tratando al actor, de fecha 27-11-2014, como en el posterior de 18-03-2015, se constata una pérdida de agudeza visual, siendo de 0,2 en cada ojo y no mejorando con corrección, lo que confirma el informe de síntesis. El juzgador de instancia, atendiendo a las conclusiones del médico evaluador que se reflejan en el informe de valoración médica de 03-03-2015, en donde literalmente se afirma no puede 'determinar limitaciones con carácter definitivo por posibilidad de alternativa quirúrgica si procediesen', alude a que no se es posible determinar que lesión ocular padece el actor, aunque se apunta a una esclerosis de lente (biomicroscopia) y excavación central simétrica más palidez papilar (fondo de ojo), pero concluye que dicha lesión oftalmológica tiene carácter provisional y no definitiva.

Esta Sala discrepa con dicha conclusión. El aludido Servicio de Oftalmología público en ninguno de los dos informes médicos aportados hace referencia al carácter provisional de su patología ocular. Existe unanimidad en todos los informes emitidos en que la pérdida de agudeza visual es de 0,2 en ambos ojos y no susceptible de mejoría con corrección óptica. Tampoco cabe deducir de dichos informes que se trate de una dolencia (sea cataratas sea cualquier otra), susceptible de mejoría mediante la correspondiente intervención quirúrgica; es más, en el último de los informes médicos públicos, se afirma que 'no precisa cirugía de cataratas'. Es cierto, que el último de los informes del Servicio de Oftalmología se fundamenta en la misma exploración oftalmológica, esto es, se trata de una reiteración del informe médico previo, pero también lo es que incluye una conclusión médica novedosa, cual es que 'no precisa cirugía'.

A la vista de dicho cuadro patológico, esta Sala considera que la situación del demandante es previsiblemente definitiva y no es compatible con el desarrollo de ninguna de las profesiones que se dan en el mundo laboral con el mínimo de normalidad exigible al efecto; conclusión que deviene del cúmulo de patologías que presenta y entre las que destaca la oftalmológica, con su pérdida de visión muy superior al 50% en ambos ojos.

Es de recordar que con una limitación visual superior de 0,3 en cada ojo, se ha negado por esta Sala la posibilidad de dedicación profesional atendiendo a un mínimo de eficacia y rendimiento en cualquier actividad retribuida. Lo expresan así, por ejemplo, las sentencias de 2-03-1995 (rec. 940/94 ), 11-02-1997 (rec. 284/96 ), 18-06-1998 (rec. 255/98 ), 6-06-2001 (rec. 1375/1999 ) y 30-11-2005 (rec. 1232/2005 ).

En definitiva, se trata de una merma superior al 50% en ambos ojos, siendo incompatibles estas limitaciones con la exigencia de una profesión cualquiera que ésta sea, si todas, salvo las que específicamente sirven para emplear a personas con graves limitaciones de agudeza visual, requieren el empleo del sentido de la vista. Con mayor sentido si, como es exigido, valoramos junto a esta dolencia oftalmológica, su patología osteoarticular (grado funcional 1) y la psíquica (grado funcional 2).

Su cuadro clínico actual es mucho más gravoso que el padecido en el año 2013 y analizado por esta Sala de Cantabria en su anterior sentencia de 23 de octubre de 2014 (rec. 623/2014 ).

TERCERO .- Los razonamientos precedentes conllevan la estimación del recurso y por ende también de la demanda, para con previa revocación de la sentencia recurrida, declarar al demandante en situación de Incapacidad permanente absoluta para toda profesión, con derecho a una pensión de incapacidad del Régimen General, en cuantía equivalente al 100 por 100 de la base reguladora de 1.257,21 euros mensuales, con efectos económicos desde el 6 de marzo de 2015, datos no cuestionados, con los incrementos legales y revalorizaciones procedentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Tomás , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Santander (Proc. 331/2015), de fecha 21 de septiembre de 2015 , que revocamos, y, en su lugar, declaramos al recurrente en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por ésta declaración y a abonar una pensión del 100% de la base reguladora de 1.257,21 euros mensuales desde el 6 de marzo de 2015, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedieran.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, debiendo presentar la Entidad Gestora si recurre certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del Recurso.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.