Sentencia Social Nº 89/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 640/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0030106

Procedimiento Recurso de Suplicación 640/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Despidos / Ceses en general 703/2014

Materia: Despido

MR

Sentencia número: 89/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. /Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D. /Dña. CONCEPCION R. URESTE GARCIA

En Madrid a cinco de febrero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 640/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. RUBEN ANDRES GALLEGO GALLEGO en nombre y representación de D. /Dña. Eladio , contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 703/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a SUPRA GAMBOA SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.

PRIMERO.- El demandante D. Eladio ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa SUPRA GAMBOA SA desde el 12-12-2006 , ostentando la categoría de oficial 3ª, y percibiendo un salario bruto mensual de 1.501,34 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

el demandante percibía además un plus transporte por importe de 97,63 euros mensuales

SEGUNDO .- La empresa en fecha 16 de mayo de 2014 entregó al demandante carta de despido que se da íntegramente por reproducida y en la cual se le imputan los siguientes hechos:

- el pasado día 6 de mayo de 2014 se detuvo usted a las 13:30 horas delante del ordenador de fichajes y lanzó el ratón dejándolo inutilizable.

Al ser observados los hechos por D. Julián le manifestó el porqué de dicha conducta, pues no entendía que voluntariamente procediese a la inutilización del ratón del ordenador. Usted le contestó 'y más cosas que se van a romper'

-usted viene manteniendo una clara disminución voluntaria en el rendimiento de su trabajo, pues viene tardando más del doble de lo habitual en llevar a cabo la reparación de vehículos, y en concreto en las siguientes ordenes de trabajo:

1-04-2014: OR 9023 horas trabajadas 4,42h , tiempo estimado 1,55h

2-04-2014: OR 8888 horas trabajadas 3,07h , tiempo estimado 1,25h

8-04-2014: OR 9629 horas trabajadas 2,78h , tiempo estimado 0,75h

9-04-2014: OR 10010 horas trabajadas 3,35h , tiempo estimado 0,98h

10-04-2014: OR 10049 horas trabajadas 6,20h , tiempo estimado 2,15h

23-04-2014: OR 1171 horas trabajadas 3,38h , tiempo estimado 0,91h

(folio 6)

TERCERO.- El demandante el día 6 de mayo de 2014 a las 13,30 horas se encontraba junto al ordenador de fichajes y cogiendo el ratón del ordenador lo lanzó voluntariamente dejándolo inutilizable, y cuando su conducta le fue recriminada por D. Julián le contestó 'Y más cosas se van a romper' (interrogatorio del testigo D. Julián )

CUARTO .- El tiempo estimado para llevar a cabo una orden de trabajo es el que factura la compañía de seguros de los vehículos.

(interrogatorio del testigo D. Pedro Antonio )

QUINTO .-El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación de los trabajadores.

SEXTO .- Se ha intentado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el 04-06-2014

La demanda ha sido interpuesta el 17-06-2014

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo la demanda interpuesta por D. Eladio y declaro procedente el despido efectuado el 16 de mayo de 2014 absolviendo a la empresa de las pretensiones deducidas en la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Eladio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: revisión de los hechos probados, art. 193.b) LJS.

1.- La sentencia de instancia es objeto de un primer motivo de recurso destinado a modificar el hecho probado tercero (si bien por error se cita el decimo sexto) proponiendo para él una nueva redacción que basa en la carta de despido y en la testifical, ninguna de los cuales es hábil para el fin pretendido conforme al precepto procesal de cobertura en relación con el 196 también de la LJS. Por otro lado, lo que propone la parte es una distinta valoración de determinado medio probatorio, en concreto de la testifical que, como ya se ha indicado, es inhábil al corresponder su valoración exclusivamente al juez de instancia.

SEGUNDO: infracciones de derecho, art. 193.c) LJS, sobre el principio de presunción de inocencia en el ámbito laboral.

1.- En el correlativo de recurso se alega la infracción de lo establecido en el art. 54.2.c ), 55.1 y 4 y concordantes del ET, 108.1 LJS y 14 y 24 CE . Se acude también en la argumentación a la teoría gradualista y a la presunción de inocencia, debiendo recordarse a este efecto que conforme a la doctrina constitucional cuando el empresario sanciona con el despido una conducta del trabajador constitutiva de incumplimiento grave y culpable de la relación contractual no se halla en juego, en puridad, la inocencia o culpabilidad del trabajador despedido ni, en consecuencia, la actividad probatoria producida en el proceso laboral emprendido frente al acto extintivo se encamina a destruir la presunción de inocencia garantizada por el art. 24.2 de la Constitución , sino a justificar el hecho o hechos causantes del despido y su atribución al trabajador ( STC 30/1992, de 18 de marzo ; STC 186/2000, de 10 de julio , FJ 10). Es por ello que la presunción de inocencia no puede alegarse en el ámbito de las relaciones laborales cuando éstas son extinguidas unilateralmente por el empleador mediante el despido disciplinario.

TERCERO: infracciones de derecho, art. 193.c) LJS, sobre la teoría gradualista.

2.- Sentado lo anterior, y dado que la sentencia de instancia ha declarado la procedencia del despido por considerar que el acto de lanzar voluntariamente un ratón de ordenador dejándolo inutilizable supone una clara transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza merecedores de la máxima sanción posible, debemos examinar la normativa y la interpretación jurisprudencial que se ha vendido realizando sobre los arts. 5 , 20 , 54.1 y 2.d ), 55.3 y 4 y 58 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y sobre los límites y aplicabilidad de la denominada teoría gradualista, siguiendo para ello a la STS de 19 de julio de 2010, rec. 2643/09 :

1.-En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto ' con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET ), como ' las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de ' realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue' ( art. 20.1 ET ), debiendo ' al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder ' adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ...' ( art. 20.3 ET ).

2.-Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o ' potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (' Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable' - art. 58.1 ET ), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos (' las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido' - art. 60.2 ET ), ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos ( arg. ex arts. 55.1 ET , 108.1 y 114.2 LPL ) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales (' reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber' - art. 58.3 ET ), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base ' en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET ).

3.-Estas facultades empresariales está sujetas al control judicial (' La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente' - art. 58.2 ET ) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada ' el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta' - art. 115.1.c LPL ), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente (' El ejercicio de la acción contra el despido ... caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL ).

4.-La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en ' un incumplimiento grave y culpable del trabajador( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, ' La indisciplina o desobediencia en el trabajo' ( art. 54.2 b ET ) y, en cuanto ahora más directamente afecta, ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( art. 54.2.d ET ).

3.- La misma sentencia, tras analizar el cuerpo de doctrina establecido por la jurisprudencia en infracción de ley recaída sobre las conexas causas del despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, recuerda la interpretación que sobre el concepto de buena fe ha realizado la Sala I del Tribunal Supremo, citando la STS/I 15-junio-2009 (recurso 2660/2004 )

' Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009 , y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo delart. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse esteartículo del contenido del 1283 , según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar', añadiendo que ' La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'.

4.- Continúa la STS de 19 de julio de 2010 estableciendo una serie de conclusiones de la siguiente forma:

en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ' fundado en la ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

(...) 1.-La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.-Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que ' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras) '.

5.- Finalmente, nos recuerda la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007 ) --, cuando señala que ' constituye doctrina jurisprudencial inveterada- Sentencias de esta Sala de lo Social de 28 de enero de 1984 , 18 y 21 de junio de 1985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

CUARTO: aplicación de la jurisprudencia al caso concreto.

1.- A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial y en su proyección al específico supuesto examinado, la Sala no comparte el criterio de la sentencia de instancia por las razones que a continuación se exponen.

2. En primer lugar, para que un despido pueda ser declarado como procedente es exigible que la falta pueda ser considerada en todo caso como muy grave y culpable pues solo las conductas que merezcan el máximo reproche social y jurídico pueden llevar aparejada la máxima sanción como es la extinción de la relación laboral y la pérdida definitiva del empleo sin derecho a indemnización alguna. Las graves y las leves tienen su propio elenco de sanciones.

3.- En segundo término, para determinar si la conducta puede considerarse como falta muy grave y culpable hay que acudir a la normativa estatutaria o convencional para comprobar si, en efecto, aquella conducta está considerada como tal y si, también en efecto, la sanción impuesta es de las previstas para las faltas muy graves, no pudiendo el empresario sobrepasar el umbral máximo de sanciones establecido para cada una de las faltas.

4.- En tercer lugar, el empresario está obligado a hacer un uso prudente de sus facultades disciplinarias que deben ser ejercitadas y aplicadas de forma adecuada y ponderada atendiendo a cuantas circunstancias concurran tanto objetivas como subjetivas y no solo las que agravan sino también las que contribuyan a mitigar la conducta específica e individual del trabajador. Todas estas circunstancias influirán en la posible calificación de la conducta y, como consecuencia, en la selección final de la sanción y, desde luego, en el posterior control judicial.

5.- El uso ponderado de la potestad disciplinaria y sancionadora obliga al empresario a tratar de buscar una perfecta proporcionalidad y adecuación entre la gravedad de la conducta y la sanción impuesta sirviéndose para ello del abanico de sanciones que para cada una de las faltas prevé el ordenamiento. El elenco de diversas sanciones posibles para distintas conductas, en efecto, cumple la finalidad última de permitir graduar, ponderar, adecuar y adaptar una falta y sus circunstancias de toda índole a una sanción, de tal forma que solo las conductas muy graves en todos sus aspectos objetivos y subjetivos y, por tanto, merecedoras de una intensa reprobación social y jurídica lleven aparejada la máxima sanción y más intensa por sus perjudiciales consecuencias personales y sociales: el despido. La razón es obvia y nos la proporcionan los más elementales principios de justicia (vid. jurisprudencia citada apartado 5 fundamento tercero).

6.- Estos elementales principios de justicia encuentra su fundamento no solo en la necesidad de buscar la necesaria proporción entre la falta y la sanción, sino en el deber que se deriva de esta ineludible obligación de adecuación, deber que no es otro que el de preservar el contrato de trabajo como bien jurídica y constitucionalmente protegido ( art. 35 CE ).

7.- En lo que se refiere al control judicial necesariamente debe abordarse de forma igualmente gradualista y guiarse además por una interpretación restrictiva, por lo demás propia y característica del ámbito disciplinario y sancionador. Como consecuencia, debe examinarse de forma restrictiva si el titular de la potestad disciplinaria ha hecho un uso ponderado y adecuado o, por el contrario, desproporcionado a la hora de imponer el despido.

8.- Esta interpretación restrictiva nos obliga a tener en cuenta todos los elementos concurrentes en el caso en el bien entendido sentido de que 'todos' comprende no solo lo que agrava sino también lo que mitiga y que viene referido no solo a las circunstancias específicas del supuesto sino también a la regulación general estatutaria y, de existir, convencional.

9.- Llegados a este punto estamos en condiciones de afirmar que la sanción de despido no resulta adecuada para el acto cometido. En efecto, se advierte por un lado que lo que la empresa está imputando es la 'inutilización de bienes de la empresa' (carta de despido párrafo final) por medio del acto de lanzar el ratón del ordenador de fichajes, dejarlo inutilizable y realizar este acto de forma voluntaria. No se imputan ni quedan probados otros daños a la empresa ni a su organización productiva, ni que se impidiera el control de fichajes. El deterioro afecta a un elemento del equipo informático, el ratón del ordenador, que es fácil e inmediatamente sustituible por el mismo componente de otro equipo y de escaso valor. En tal sentido es destacable que el Convenio considere como falta leve (art. 55.e ) los deterioros leves en la conservación o en el mantenimiento de los equipos y material de trabajo de los que se fuera responsable.(Convenio colectivo de la Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, suscrito por las centrales sindicales, Federación de Metal, Construcción y afines de Madrid de UGT y Federación de Industria de CC OO-Madrid y la Asociación de Empresarios del Comercio e Industria del Metal de Madrid (AECIM)).

10.- Como señala la STS de 30 de octubre de 1989 y la de 26 de febrero de 1991 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

11.- Desde esta perspectiva que nos obliga a tener en cuenta otros elementos, es cierto que la sentencia de instancia declara probada la intencionalidad del acto, circunstancia que a criterio de la juzgadora agrava la conducta hasta el punto de hacerla merecedora del despido. Sin embargo, en este proceso la sentencia no aplica correctamente la teoría gradualista y el criterio de proporcionalidad porque solo considera las circunstancias que agravan sin confrontarlas con las que atenúan ni, desde luego, con el régimen sancionador del convenio colectivo.

12.- De esta forma no pondera ni aborda en su enjuiciamiento la trascendencia del acto (ninguna), el daño (muy escaso), el hecho de que los deterioros leves sean considerados falta leve en el convenio, la antigüedad del trabajador (siete años y medio) y la inexistencia de historial previo de conducta reprobable (antecedentes). No se han ponderado en definitiva todos los aspectos sino solo uno de ellos, la intención, olvidando no obstante en su enjuiciamiento un elemento relevante como es el hecho de que la carta de despido en su párrafo final lo que imputa al trabajador es escuetamente la 'inutilización de bienes de la empresa', además de otras conductas que no se han probado relativas a disminución del rendimiento -valorada como no acreditada por la juez- y una genérica y poco rigurosa falta de respeto y consideración a los compañeros no desarrollada previamente.

13.- En cualquier caso la empresa lo que imputa no es una amenaza sino la inutilización de bienes de la empresa que se circunscriben a un ratón de ordenador causado por un trabajador de antigüedad no desdeñable y hasta ese momento sin tacha lo que ni por regulación convencional, ni por trascendencia, ni por perjuicio patrimonial, ni por circunstancias personales, puede ser calificado como una conducta tan sumamente reprobable desde el punto de vista social y jurídico que solo el despido se presente como la sanción adecuada capaz de expresar aquél intenso reproche. No son circunstancias suficientes las que se expresan en la sentencia relativas a la intención como para producir un agravamiento de tal índole de la conducta, ni responde la decisión de despedir que debe ser siempre restrictiva a los más elementales principios de justicia antes expuestos resultando así la sanción excesiva y desproporcionada.

14.- La lógica consecuencia de cuanto antecede es la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de improcedencia del despido examinado sin que, al efecto, consideremos procedente al caso hacer uso de la facultad prevista en el art. 108.1. Al no cuestionarse la antigüedad (12-12-2006) ni el salario regulador (1501'34 euros mensuales con prorrata de pagas extras) reguladores de las consecuencias económicas del despido declarado improcedente, éstas quedan fijadas de la siguiente manera teniendo en cuenta a su vez lo dispuesto en la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio :

Salario diario: 1501'34 x 12/ 365= 49'35 ?

Período de 12-12-2006 al 12-2-2012: 11.473'87 ? ( 5 años y 2 meses)

Período del 12-2-2012 al 16-5-2014: 3799'95 ? ( 2 años y 4 meses)

Total indemnización: 15.273'82 ?

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por D. Eladio contra la sentencia nº 159/15 de fecha 8 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en autos 703/14, debemos revocar y revocamos la citada resolución y estimando la demanda formulada declaramos la improcedencia del despido de la demandante producido el 16 de mayo de 2014, condenando a la parte demandada SUPRA GAMBOA S.A., a estar y pasar por la anterior declaración, y a que, a su elección que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, proceda a su inmediata readmisión en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían antes del despido o bien la indemnice en la cifra de 15.273'82 euros (quince mil doscientos setenta y tres con ochenta y dos euros) entendiendo que de no optar expresamente en el plazo indicado lo hace por la readmisión.

En el caso de que la opción sea por la readmisión, se condena igualmente al abono de los salaros de tramitación, en cuantía equivalente a los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia, o hasta que hubiese encontrado otro empleo, si éste fuese anterior a la sentencia y se acredita por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de trámite calculados a razón de 49'35 euros diarios sin perjuicio de lo establecido en el art. 57.1 del ET .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0640-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000064015 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.