Sentencia SOCIAL Nº 89/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 30/2018 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00089/2018

Autos: Demanda 30/18

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a nueve de febrero del año dos mil dieciocho.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 30/18 siendo demandante Dª Melisa representada por el letrado D. Ramón González Menéndez y demandada la empresa Seabra Socis S.L. representada por el letrado D. Salvador García Ferré, habiéndose citado al Ministerio Fiscal, que no comparece y que versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día dieciocho de enero del año dos mil dieciocho se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se condene a la empresa a reconocer la nulidad o, en su caso, la improcedencia del despido disciplinario efectuado con efectos al 7 de diciembre de 2.017, con las consecuencias legales que de una u otra declaración se deriven, teniendo en cuenta la condición de indefinida de la demandante, así como reconociendo la existencia de vulneración de derechos fundamentales, con abono de la indemnización cifrada provisionalmente en 6.251 euros.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el siete de febrero, la parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose el demandado por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose prueba documental y testifical, informando nuevamente la parte en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-Dª Melisa , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió con la empresa demandada el día 17 de julio de 2.017 un contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, para prestar servicios con la categoría profesional de dependienta, en el período comprendido entre el 18 de julio de 2.017 y el 17 de enero de 2.018, siendo el objeto del contrato dar apoyo al personal en plantilla durante la temporada de rebajas y la campaña otoño-invierno, con una jornada semanal de 36 horas, distribuidas de lunes a sábado de 10 a 16 horas, que podía variar por necesidades de la propia actividad de la empresa. Era de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo del comercio en general, y tenía derecho a percibir un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 35,76 euros.

Cuando la actora firmó el contrato se le entregó, y firmó también, un documento denominado Normativa interna de trabajo GNG comercio y vestuario S.A., recogiéndose en el Capítulo 8, relativo a las vacaciones, lo siguiente 'Artículo 14.- La empresa se guarda el derecho a fijar anualmente el periodo de vacaciones en el que los trabajadores podrán disfrutar de sus vacaciones, salvando las excepciones por ley'.

SEGUNDO.-El día 4 de octubre de 2.017 formula una denuncia ante la Inspección de trabajo, al entender que la empresa estaba incumpliendo el horario pactado en el contrato, obligándole a realizar más jornada y no respetando los descansos. Denunciaba, al mismo tiempo, que se le obligaba a utilizar un reloj inteligente que afectaba a su intimidad. El mismo día presentó ante la empresa un escrito denunciando el incumplimiento del horario, solicitando que se le facilitasen cuadrantes de trabajo, escrito que no fue recibido por la empresa. Copia de ambos obran unidos al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido. Como consecuencia de la actuación inspectora se requirió a la empresa para que cumpla lo legalmente establecido en materia de jornada, turnos y descansos, respondiendo el representante de la empresa el día 14 de noviembre que ya se ha procedido a cumplir. Y, en relación con el reloj, se reitera a la empresa que debe proceder a desconectar dichas aplicaciones, bien por los trabajadores directamente o bien por la propia empresa, salvo que el trabajador la quiera mantener para su uso propio y que el documento a firmar por los trabajadores al recibir el reloj sea en español, requiriendo a la empresa en tales términos. La última actuación de la Inspección finalizó el día 23 de noviembre de 2.017.

TERCERO.-El día 17 de noviembre la actora solicita a la empresa vacaciones a disfrutar en el período comprendido entre el 1 y el 14 de diciembre de 2.017. La empresa respondió 'he recibido este documento pero el período solicitado para el disfrute de las vacaciones no está permitido'. El día 30 de noviembre de 2.017 la demandante presenta demanda en materia de vacaciones y tutela de derechos fundamentales, que tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 6 de esta localidad, en el que recayó su conocimiento, el día 4 de diciembre de 2.017. Por Decreto de 5 de diciembre se admitió a trámite la misma y se citó a las partes para conciliación y juicio el día 12 de diciembre. La demanda fue remitida desde la tienda de Intu Asturias a la empresa el día 11 de diciembre a las 13,27 horas. El día 11 de diciembre de 2.017 la actora desiste de la demanda.

CUARTO.-El día 5 de diciembre de 2.017, al mediodía, se encontraba en la tienda la actora, la encargada Marí Trini y otra dependienta, Alejandra . La actora se encontraba destinada en el almacén, doblando pantalones, saliendo del mismo, diciéndole a la encargada que no tenía sitio para poner más pantalones en el almacén. La encargada le manifestó que si lo encajaba bien encontraría hueco, empezando la demandante a gritar, llamándola 'hija de puta, no me des órdenes, tienes que hacerlo tú', manifestándole la encargada que no le faltase al respeto y que se calmase. En la tienda se encontraba un cliente, al que la demandante le dijo 'estás escuchando, me puedes servir de testigo?', manifestando el cliente que no, ausentándose del lugar. La actora cogió el móvil, salió de la tienda y a los diez o quince minutos volvió, continuó doblando los pantalones y cuando acabó el turno se fue.

QUINTO.-La demandante, que no es ni ha sido representante de los trabajadores, permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, en el período comprendido entre el 22 de septiembre y el 6 de noviembre de 2017.

SEXTO.-El día 7 de diciembre, a las 10,56 horas, la empresa entrega a la actora comunicación del siguiente tenor literal 'Muy Sra. Nuestra:

Por medio de la presente la Dirección de ésta empresa le comunica que, en virtud de las facultades que nos confiere el artículo 54 del Estatuto de los trabajadores , ha tomado la decisión de extinguir la relación laboral que nos une por medio de despido disciplinario, con fecha de efectos del día de hoy, todo ello en base a los hechos que se le exponen a continuación:

El pasado día 5 de diciembre, a las 15 horas de la tarde y después de hablar con la encargada del establecimiento, Marí Trini , saliendo del almacén le preguntó a la encargada que donde dejaba los pantalones porque no había sitio en el almacén, la encargada le dijo en varias ocasiones que los doblara y que hiciera sitio en el almacén, ya que entra dentro de las funciones como dependienta, y de repente usted se puso en una actitud agresiva, y le dijo a la encargada 'hija de puta, tu a mí no me mandas, no es mi trabajo estar en el almacén colocando ropa' la encargada en todo momento mantuvo la calma e intentó tranquilizarla y le invitó a salir de la tienda porque estaban delante de otra compañera de trabajo y además había clientes, a lo que usted contestó 'no voy a ir fuera, que me oiga todo el mundo', incluso le llegó a decir a un cliente que fuese su testigo, a lo que el cliente le dijo que no le metieran en 'líos' y se fue de la tienda. A las 16 horas cuando acabó su turno usted se fue para casa sin mediar palabra con ninguna de sus compañeras ni mostrar el más mínimo arrepentimiento por los hechos.

Este hecho tan grave y doloso hacia la empresa ya se venía anunciando en las últimas semanas, concretamente desde que la empresa le denegó a usted las vacaciones, del 1 al 14 de diciembre, alegando motivos organizativos, más que demostrables ya que la propia actividad del negocio requiere de un refuerzo en estas fechas. Usted no lo quiso entender y empieza a cambiar la actitud. Por eso esta empresa se piensa que dicha actitud es una clara represalia por este motivo, no darle vacaciones cuando usted quería, y todo ha estado pensado para que al final la empresa no le quedara otra solución que despedirla... Desde ese momento, su actitud hacia sus compañeras y su encargada cambió radicalmente y se volvió agresiva en el trato diario, malmetiendo entre sus compañeras y hablando mal de la empresa a todo el mundo, generando además para la empresa una mala imagen y un impacto negativo tanto ambiental como económico hacia la empresa.

Es por ello que esta empresa ha realizado un estudio y seguimiento sobre su rendimiento en el trabajo en los últimos meses y ha podido comprobar que éste no sólo ha sido insuficiente, sino que ha generado un empobrecimiento del ambiente laboral. Hemos podido constatar que hay malestar entre sus compañeras de trabajo por las diversas mentiras, murmullos y faltas de honor hacia éstas que usted ha provocado. Dicha actitud supone un importante perjuicio para la empresa. En primer lugar, por cuanto que está usted generando un ambiente de trabajo negativo y tenso y de la que se deriva una actitud gravosa tanto para la empresa como para el resto de personal. Además de lo anterior, esta actitud es habitual en usted, no siendo ésta la primera ocasión en que se produce, provocando por consiguiente el desconcierto de tales hechos a la empresa, habiendo sido advertida en varias ocasiones, con la intención de evitar la aplicación de la máxima sanción como la presente. Asimismo, la dirección le ha ofrecido su colaboración -como al resto de trabajadores del centro- para mantener un buen clima laboral entre sus integrantes.

No queremos dejar de mencionarle además nuestra sorpresa y disgusto antes tales actitudes; por lo que entendemos por todo ello que tales hechos constituyen la comisión de varias faltas muy graves a tenor de lo establecido en el Convenio colectivo del sector del comercio en general del Principado de Asturias que le resulta de aplicación, en sus artículos 60 relativo a faltas y sanciones:

6.- Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general

7.- La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado

8.- Provocar u originar frecuentes riñas y pendencias con los demás trabajadores

13.- Todo comportamiento o conducta en el ámbito laboral, que sea calificado como constitutivo de acoso en sus distintas variantes

Asimismo, constituyen una falta muy grave según el artículo 54.2 del Estatuto de los trabajadores :

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa

Tal incumplimiento tiene la consideración de grave y culpable por parte de la normativa, siendo dicha calificación móvil suficiente para poner a disposición del empresario la facultad, de la que hacemos uso ahora, de extinguir la presente relación contractual a tenor de lo dispuesto en el precepto 61 c) del citado convenio colectivo.

En cumplimiento de las previsiones legales, le participamos que la medida será efectiva a partir de la fecha de hoy 7 de diciembre de 2.017.

De igual modo tendrá a su disposición el saldo y finiquito correspondiente a los haberes devengados hasta la fecha de efectos.

Sírvase firmar un duplicado de la presente a efectos de dejar constancia de su recepción'.

SEPTIMO.-Se celebró acto de conciliación el día 28 de diciembre de 2.017 que finalizó con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la actora el despido de que fue objeto el día 7 de diciembre de 2.017, considerando que obedece a una represalia por la denuncia que en su día hizo ante la Inspección de trabajo y la demanda que formuló en reclamación de las vacaciones, por lo que entiende que debe considerarse nulo o, subsidiariamente, improcedente. A tal pretensión se opone la empresa demandada, negando la existencia de represalia y ratificando la procedencia del despido.

SEGUNDO.-El examen de la carta de despido pone de manifiesto que éste se fundamenta en cuatro faltas, los malos tratos de palabra, la disminución voluntaria del rendimiento, provocar u originar continúas riñas y cualquier comportamiento o conducta que pueda ser calificado de acoso. Alega la actora, como primer motivo de impugnación, que la carta no cumple los requisitos formales pues no hace una exposición clara y detallada de los incumplimientos.

El Tribunal Supremo viene estableciendo como requisitos formales de la carta de despido, al amparo del artículo 55 del Estatuto de los trabajadores , entre otras en las sentencias de 3 de octubre de 1.988 y 18 de enero del 2.000 que 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de hechos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 11 de marzo de 1986 , 20 de octubre de 1987 - cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'. Esta doctrina se reitera por las sentencias de 22 de octubre de 1990 y 13 de diciembre de 1990 .

Pues bien, la aplicación de tal doctrina al caso de autos lleva a estimar las alegaciones de la parte actora en relación con todas las faltas imputadas, a excepción de la relativa a los hechos ocurridos el día 5 de diciembre. Y ello porque se limita a decir que desde que se le denegó las vacaciones comenzó a ser agresiva en el trato diario con sus compañeras, pero no señala en que consisten esas agresiones, a quién se refieren, cuando comienzan, lo que impide defenderse a la trabajadora, desconociéndose, además, si los hechos pueden encontrarse prescritos, etc. se alude también a un ambiente tenso y negativo pero en la carta no se concreta en que se traduce ese ambiente, y la declaración de Alejandra , señalando que trataba mal a todas las compañeras, no es suficiente para convalidar esa descripción en la carta de despido, que es dónde debe figurar, por lo que no procede examinar la falta de acoso y de provocación de riñas.

Y, en relación con la disminución de su rendimiento es totalmente genérica, se limita a recoger la tipificación del convenio, pero no se concretan fechas exactas lo que impide una defensa eficaz al trabajador, sin que en ningún momento se aluda a cual era el rendimiento anterior ni el posterior. Para que exista tal incumplimiento contractual es preciso que concurran tres requisitos, que son, una efectiva disminución del rendimiento con cuantificación de su diferencia con la actividad normal exigible, una continuidad en la conducta y la voluntariedad que se estima existente cuando no se aprecia causa objetiva ajena a la voluntad del trabajador; y, respecto al primero de esos requisitos, ha declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 25 de enero 1988 que se requiere, aparte de la voluntariedad y gravedad objetiva del incumplimiento y de su continuidad, que su realidad pueda apreciarse a través de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado) o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 del Estatuto de los Trabajadores (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo. Como se ha dicho, ni en la carta se detallan esos parámetros, ni tampoco se han acreditado en el acto del juicio.

TERCERO.-Y, entrando en los únicos hechos que pueden ser enjuiciados, los ocurridos el día 5 de diciembre, de la prueba testifical practicada en el acto del juicio ha quedado acreditado que, efectivamente, existió un incidente entre la actora y la encargada. No puede examinarse si existieron o no insultos a Alejandra , pues no aparece en la carta de despido ninguna alusión a que el incidente se haya extendido a ésta trabajadora y la encargada, en la declaración que prestó como testigo, tampoco hizo ninguna mención a que hubiese insultado a la otra trabajadora, limitándose a señalar que la había llamado a ella hija de puta, diciéndole que no le diera órdenes y que ese trabajo tenía que hacerlo ella. Por tanto, esos son los únicos hechos acreditados.

Y es evidente que, llamar a la encargada hija de puta y discutir las órdenes que se le imparten es un hecho sancionable, lo que descarta, ya, la petición de nulidad del despido que la actora reclama con carácter principal. Y ello porque si bien es cierto que el Tribunal Constitucional reconoce dos conceptos de garantía de indemnidad, una primera noción, «amplia» o «genérica», referida a la prohibición empresarial de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de cualquiera de sus derechos fundamentales o libertades públicas (libertad ideológica, libertad de expresión, libertad de información, derecho de huelga, derecho de libertad sindical) y una noción técnica o «estricta», para la cual la garantía de indemnidad es una manifestación particular del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de libertad de acceso a los jueces y tribunales, con fundamento en el art. 24.1 CE dada la prohibición de que el empresario pueda adoptar medidas de represalia derivadas de actuaciones del trabajador encaminadas a lograr la gestión de sus intereses legítimos, ya sea en una fase judicial, ya sea en una fase previa. Tal como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de febrero de 2.008 , 'De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 55/2004 , 171/2005 , 65/2006 y las que en ellas se citan), 'en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores )'. Pero para establecer el móvil de la lesión del tratamiento peyorativo revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que 'la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental'. Para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que 'el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido'. De esta forma, 'una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios''. Si bien en principio esa garantía trata de proteger al trabajador por sus reclamaciones en fase judicial o en fase previa, también los Tribunales Superiores de Justicia se han mostrado proclives a incluir dentro de la extensión de esa garantía de indemnidad a las denuncias presentadas ante autoridades administrativas (ante la policía por comisión de delitos o faltas, o ante la Inspección de Trabajo por presuntos ilícitos laborales), y así se recoge en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 20 de mayo de 1.998, de Madrid de 28 de enero de 1.999 , de Cataluña de 31 de mayo de 1.999 y de Asturias de 31 de octubre de 2.002 . Y, más concretamente, como razonara la STC 14/1993 , la garantía de indemnidad que otorga el artículo 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta.

En el caso de autos estos indicios vienen constituidos por la denuncia formulada por la actora ante la inspección de trabajo, que motivó que se efectuasen dos requerimientos a la empresa en el mes de octubre y noviembre, por tanto antes del despido y por la formulación de una demanda en reclamación de vacaciones. En relación con ésta última cuestión, alega la empresa que la actora desde el momento de la contratación sabía que no podía disfrutar las vacaciones en el mes de diciembre, pues así se le había comunicado en la normativa interna que firmó al mismo tiempo que el contrato, pero tal afirmación no es cierta, pues lo único que figura en esa normativa, con un desconocimiento total de los derechos de los trabajadores, es que es la empresa la que decide cuando concede las vacaciones a los trabajadores y dado que es la empresa la que se reserva ese derecho de fijación, su obligación era fijar las mismas dentro del año natural, lo que no hizo. Al margen de éstas consideraciones, el hecho de presentar esa demanda no supone un indicio, pues la empresa acredita que el conocimiento lo tuvo el día 11 de diciembre y la trabajadora, que era la obligada a ello, no prueba que la citación para el acto del juicio haya sido antes del día 7 a las 10,56 horas que es cuando se le entrega la carta de despido. Aún así, resulta imposible que antes de ese momento la empresa hubiese resultado citada para el juicio pues el Decreto de admisión es de 5 de diciembre, por lo que, realizándose la citación a través del servicio de correos y siendo el día siguiente, 6 de diciembre, festivo, la citación antes de la entrega de la carta de despido resulta materialmente imposible. Por tanto, el único indicio es la denuncia formulada ante la Inspección de trabajo, pero teniendo en cuenta que esta se produjo en el mes de octubre y el despido no se produce hasta el mes de diciembre y, además, por unos hechos reales que constituyen un incumplimiento sancionable, tampoco resulta suficiente para estimar que el despido obedece a una represalia por formular aquella denuncia.

CUARTO.-Resta por examinar si puede ser calificado de improcedente, como con carácter subsidiario reclama. Ninguna duda que la actora cometió la falta que le imputa la empresa de malos tratos de obra a un compañero de trabajo, en concreto a su encargada. Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de septiembre de 2.016 , 'la cuestión nuclear a resolver en el presente recurso es determinar si la juez de instancia valoró acertadamente la gravedad de la conducta del trabajador demandante, descrita en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida y si aplicó erróneamente la doctrina gradualista establecida por reiterada doctrina jurisprudencial, considerando que los hechos cometidos por el trabajador demandante no merecen la sanción máxima de despido aplicada por la empresa. El análisis de dicha cuestión debe comenzar partiendo de que, conforme establece el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. En consecuencia, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador posee entidad suficiente para justificar la imposición de la máxima sanción contemplada en el marco de las relaciones de trabajo, sino que la resolución unilateral del contrato por causa disciplinaria sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , a un incumplimiento contractual grave y culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 , «actos voluntarios por malicia o negligencia ... por intencionalidad u omisión culpable ... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 . Por lo que respecta a las ofensas, insultos, falta de respeto y consideración hacia los superiores y compañeros de trabajo, en línea con la concepción subjetivista que impregna en nuestro ordenamiento el despido, deben tenerse en cuenta circunstancias tales como el clima de tensión y enfrentamiento existente entre las partes. Las ofensas verbales deben ser examinadas dentro del contexto en el cual se producen, la finalidad perseguida, los medios utilizados y las circunstancias concurrentes de tal suerte que la sanción que pueda imponerse por parte de la empresa debe ser proporcional a la entidad de la falta cometida por el trabajador. Debe reiterarse que no todas las ofensas verbales o expresiones de contenido amenazador son merecedoras del despido aun cuando si puedan serlo de otra sanción no tan grave. En definitiva, es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981 ). A tal fin, el Tribunal Supremo ha consagrado la denominada teoría gradualista en múltiples sentencias, entre las que pueden citarse las sentencias de 28 de enero de 1984 , 16 de julio y 2 de octubre de 1986 , de 5 de marzo de 1987 y 17 de noviembre de 1988 . Con arreglo a la doctrina emanada de dichas sentencias debe ser objeto de examen individualizado cada caso concreto y al efectuar dicho examen han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él caso, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave, habiendo señalado la STS de 2 de abril de 1992 , que «las infracciones que tipifica el Art. 54.2 del ET para erigirse en causa que justifiquen la sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente», esto es, ha de existir una proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado y la sanción impuesta. En concreto, se insiste, por lo que se refiere a las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, ilícito laboral vinculado a la tutela de la dignidad de la persona, fundamento constitucional, como se sabe, 'del orden público y de la paz social' ( Art. 10.1 de la CE ), tiene declarado la jurisprudencia que las ofensas verbales deben ser enjuiciadas en función de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios y circunstancias en que se producen ( STS de 28-2-90 , 9-4-90 y STSJ-Asturias 6-2-98 ). Así, por ejemplo, no procede cuando el trabajador padece un estado depresivo grave ( STS 10-12-91 ), en un momento de excitación y ansiedad ( STSJ Galicia 22-7-97 ), o de arrebato u obcecación que perturbase las facultades intelectivas o volitivas del trabajador ( STS de 23-9-1982 )'.

Pues bien, en el caso de autos, debe concluirse que el incumplimiento de la actora no tiene la gravedad suficiente para constituir la máxima sanción que es el despido. El incidente ocurre, y en ello están conformes ambas partes según se desprende de la demanda y las testificales practicadas en el acto del juicio, al estar destinada la actora en el almacén y no tener lugar para colocar los pantalones. Si bien es cierto que ambas testigos señalan que las trabajadoras van rodando por los distintos puestos de la tienda cada semana, a la vista de la prueba documental practicada, no puede estimarse que ello sea así, concluyendo que, efectivamente, la actora, desde que se reincorporó de la baja médica, se la destinó al almacén. Y esta conclusión se alcanza atendiendo a los recibos de salarios, pues en los meses anteriores a la baja médica, la actora cobraba, por objetivos, una cantidad que rondaba los cincuenta euros. Cuando la inspección de trabajo interrogó a las trabajadoras sobre el reloj inteligente que les había facilitado la empresa todas contestaron que era muy fácil llegar a cumplir los objetivos diarios. Sin embargo, la actora, que se reincorpora de la baja el 6 de noviembre y ve extinguida su relación el día 7 de diciembre, es decir, un mes después, no cobra en la nómina del mes de noviembre ni en la liquidación ninguna cantidad por objetivos, lo que corrobora su alegación de que fue destinada primordialmente al almacén, lo que le impedía alcanzar los objetivos. En ese contexto es lógico que, destinada nuevamente al almacén, y sin lugar para colocar la ropa, pues la propia encargada reconoce que le dijo que lo encajara y que encontraría hueco, lo que supone que el almacén estaba prácticamente lleno, estalle y vierta esas manifestaciones inapropiadas. Y si bien es cierto que en la carta se hace alusión a que se le había advertido de su comportamiento en ocasiones anteriores, no existe ninguna prueba de que la demandante haya sido sancionada o sólo advertida de que tenía que cambiar su comportamiento o de cualquier otra cosa. Por otro lado, finalizada la discusión por parte de la actora y tras salir a hablar por teléfono, regresa nuevamente a la tienda y continúa el trabajo que tenía encomendado, sin quejarse nuevamente y sin volver a insultar a la encargada hasta que finalizó la jornada laboral. En tales circunstancias, si bien es cierto que el comportamiento resultaría sancionable, no lo es con la máxima sanción que es el despido, lo que convierte a éste en improcedente, con los efectos que prevé el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores , esto es, que corresponda a la empresa optar entre la readmisión de la trabajadora, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación o abonar a la actora una indemnización de 33 días de salario por año de servicio. Y, en cuanto al salario día, queda fijado en la cantidad de 35,76 euros, pues la retribución variable que obtuvo debe dividirse entre los días trabajados, excluyendo el período en que permaneció en situación de incapacidad temporal, pues en esas fechas el contrato se encontraba suspendido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Melisa contra la empresa Seabra Socis S.L. debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora efectuado por la empresa demandada con fecha 7 de diciembre del año 2.017, y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de cuatrocientos noventa y un euros con setenta céntimos (491,70 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 35,76 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0030/18 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0030/18 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.