Sentencia SOCIAL Nº 89/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1292/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Sección: CB
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001292/2018
NIG: 3501644420170009736
Materia: Modificación condiciones laborales
Resolución:Sentencia 000089/2019
Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000964/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Jose Francisco ; Abogado: MARIA ISABEL LECUONA FERNANDEZ
Recurrido: AYUNTAMIENTO FIRGAS; Abogado: PIEDAD MILICUA SALAMERO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE
MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001292/2018, interpuesto por D. Jose Francisco , frente a
Sentencia 000141/2018 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº
0000964/2017-00 en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A.
D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jose Francisco , en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo demandado el AYUNTAMIENTO FIRGAS y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 21 de marzo de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor viene prestando servicios para el Ayuntamiento como personal laboral, con una antigüedad del 3.01.11, categoría laboral reconocida de auxiliar administrativo y salario mensual sin prorrateo de 1.398'46 € en el año 2016 (conforme).



SEGUNDO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de las Palmas de 4.07.17 , autos 672/2016, por reproducida, se reconoció al actor el derecho a percibir las diferencias salariales por superior categoría (administrativo) por el período 1 de octubre de 2015 a 17 de mayo de 2017, así como el derecho a continuar percibiendo las diferencias salariales mientras continúen las mismas circunstancias.

En la actualidad la sentencia no es firme (conforme).



TERCERO.- Por Resolución de la Alcaldía de 29 de noviembre de 2017, notificada al actor el 30 de noviembre, y después del fallo de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1, se acuerda indicar al actor las funciones que le corresponde realizar a partir de la citada notificación que son las siguientes: Realizar funciones comunes al ejercicio de la actividad administrativa, especialmente de carácter mecanográfico, de cálculo sencillo (tratamiento de texto word y excel con ordenador), archivo, registro o similares.

En concreto, la tramitación de expedientes (gastos, contratos, certificados o de actividades para la juventud), con la supervisión de su superior.

Atención al ciudadano, de forma presencial o telefónica.

Gestión de archivos y documentación.

Funciones de apoyo al resto de miembros del departamento o área a los que esté asignado.

Asimismo, se le notifica que se abstenga de emitir informes y firmar documentos administrativos, así como utilizar la plataforma gestiona.

Por resolución de la Alcaldía de 24.01.18, tras instancia del trabajador, notificada el 25.01.18, se acuerda: -Modificar el resuelvo primero, párrafo último, de la Resolución de la Alcaldía nº 2017-0494 de fecha 29 de noviembre de 2017 que dice 'Así mismo, se le notifica que se abstenga de emitir informes y firmar documentos administrativos, así como de utilizar la plataforma gestiona.', por el de: 'Así mismo, se le notifica que se abstenga de emitir informe y firmar documentos administrativos, pudiendo utilizar la plataforma gestiona, en cuanto abrir expediente e incorporar a dicha plataforma los documentos mecanografiados propios de la función de auxiliar administrativo-.

Con anterioridad el 2.02.17 se le notificó al actor resolución de cambio de funciones, por reproducida.



CUARTO.- Todo el personal del ayuntamiento tiene acceso al Programa Gestiona. Ello incluye a los auxiliares administrativos, quienes además tienen firma electrónica.

Al actor en noviembre de 2017 se le impide el acceso al mismo, lo que conlleva que solo pueda realizar determinadas y escasas funciones.

A partir de enero de 2018 se le permite su empleo para hacer documentos en Word y subirlos a la plataforma pero sin firma (testifical actora).



QUINTO.- Desde 12.12.17 el actor está adscrito a la Secretaría de la Alcaldía y desde 15.01.18 presta servicios en el Área de Juventud (expediente).



SEXTO.- Inicia proceso de IT el 5.02.18 (parte baja).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el actor Jose Francisco contra el AYUNTAMIENTO DE LA VILLA DE FIRGAS y en su virtud declaro que ha existido modificación sustancial de las condiciones de trabajo y condeno a la administración a que permita al actor el acceso al Programa Gestiona en las mismas condiciones que el resto de los auxiliares administrativos.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Jose Francisco , que fue impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose Francisco , identificándose como auxiliar administrativo que presta sus servicios al Ayuntamiento de la Villa de Firgas desde 3 enero 2011 acciona en impugnación de la Resolución de la Alcaldía de 29 noviembre 2011 por la que se le indica que a partir de su notificación -producida el 30 noviembre 2011- le corresponde realizar funciones comunes al ejercicio de la actividad administrativa especialmente de carácter mecanográfico, de cálculo sencillo, archivo, registro y similares; y se ha de abstener de emitir informes y firmar documentos administrativos así como utilizar la plataforma GESTIONA.

D. Jose Francisco que por sentencia de 4 julio 2017 recaída en los autos 672/2016 seguidos en el Juzgado Social Nº 1 tiene reconocida la realización de trabajos propios de la categoría administrativa desde el 1 octubre 2015 percibe la decisión de la Administración Local como una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo vulneradora de la garantía de indemnidad, y fundamenta su pretensión en tres pilares: 1.- 'De acuerdo con el artículo 12 del Convenio Colectivo , al haber transcurrido más de dos años realizando las mismas funciones habría consolidados su puesto, por lo que el cambio de funciones no estaría justificado al haber convalidado el puesto'.

2.- 'La prohibición de utilizar el programa Gestiona atenta contra los derechos fundamentales del actor, y supone una discriminación en relación con el resto de compañeros que sí pueden utilizarlo'.

3.- 'Considera que tal cambio después de llevar tantos años realizando las mismas funciones atenta contra el derecho a la garantía de indemnidad, al realizarse tras obtener una sentencia estimatoria de sus pretensiones'.

La sentencia de instancia razona: -'Que no estamos ante una demanda de reconocimiento de derechos, sino de modificación sustancial de condiciones laborales ya reconocidas, no desprendiéndose de la prueba practicada que la Administración le reconociera la consolidación del puesto en ningún momento'.

- 'El cambio de funciones y encomiendas de las propias de su categoría, después de obtener sentencia favorable, no implica discriminación ni represalia'.

-'La prohibición del uso del Programa Gestiona (o posterior limitación), a diferencia de lo que acontece con el resto de los auxiliares administrativos, es una represalia por haber reclamado sus derechos y obtenido una sentencia favorable'.

Se estima en parte la demanda, declarando que ha existido una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y se condena a la Administración Local a que permita al actor el acceso al Programa Gestiona en las mismas condiciones que el resto de los auxiliares administrativos.

El pronunciamiento no satisface al trabajador, que se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b/ artículo 193 LRJS el recurrente, en relación al relato de hechos declarados probados de la sentencia interesa la incorporación de nuevo ordinal, séptimo para el que propone la siguiente redacción: 'El artículo 12 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Firgas dispone que el grado personal se consolida por el desempeño de uno o más puestos de nivel correspondiente durante dos años continuados o durante tres con interrupción (.....).' Apoyo probatorio: documento Nº 3 de su ramo de prueba, consistente en Convenio extraestatutario del personal laboral del Ayuntamiento de Firgas.

Al no encontrarse publicado el Convenio en boletín oficial y centrarse en su artículo 12 uno de los argumentos -el principal- del litigio y el motivo de censura procede el acceso de su texto al histórico a fin de ilustrar convenientemente sobre su alcance permitiendo reforzar argumentalmente el sentido del fallo.



TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS el recurrente imputa a la sentencia infracción del artículo 12 del Convenio en relación con los artículos 41 ET y 24 CE .

Sostiene que el hecho de que la Administración no le hubiera reconocido la convalidación de nivel no significa que no tuviera derecho a ella en aplicación de la previsión contenidas en el artículo 12 del Convenio y que la modificación de la Resolución de 29 noviembre 2017, tuvo lugar al día siguiente, cuando ya habían transcurrido dos años prestando servicios como administrativo y había convalidado el nivel, por lo que supone una modificación sustancial de condiciones, a más de un atentado a la garantía de indemnidad, proscrito por el artículo 24 CI.

Si, como expresa el recurrente, el Convenio estableciera como cauce para acceder a una categoría superior el desempeño de las tareas que le son propias durante dos años continuados, bastaría que estos dos años continuados transcurrieran para que al trabajador se le reconociera el derecho, pudiendo acudir en caso contrario a los Tribunales impetrando tutela y el dictado de sentencia declarativa, pues quedaría limitada a la mera declaración de existencia o inexistencia de aquella consolidación al no ser el pronunciamiento judicial indispensable para su 'constitución' al venir determinada por la norma convencional.

A partir de esta consideración, la Sala no encuentra obstáculo a que, como es el caso, un trabajador pueda accionar en impugnación de modificación sustancial cuando la empresa adopte una decisión empresarial que desconozca ese derecho del que se considera asistido.

Y a efectos exclusivamente prejudiciales -el artículo 26.1 LRJS prohíbe la acumulación de acciones- procederá al examen del derecho, cuya existencia es base de la pretensión.

D. Jose Francisco afirma su derecho acudiendo al artículo 12 del Convenio aplicable al personal laboral del Ayuntamiento de la Villa de Firgas (AL 2/207, de fecha 2 abril 2007).

Este precepto, inspirado en el artículo 70 RD 364/1995, 10 marzo , por el que se aprueba el Reglamento general del ingreso del personal al servicio de la AGE y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la AGE regula 'El grado personal' y en el particular que resalta el recurrente establece: 'Todo empleado/a posee un grado personal correspondiente a uno de los 30 niveles en que están clasificados los puestos de trabajo. El grado personal se consolida por el desempeño de uno o más puestos de nivel correspondiente a durante dos años continuados o durante tres con interrupción .......'.

Fácil es de advertir que lo perseguido era extender al colectivo laboral el grado personal que el funcionario posee durante su vida profesional, con efectos sobre sus retribuciones y el desempeño de puestos de trabajo.

Sucede, y en ello hay conformidad pues ambas partes aportaron el documento y a él se refieren, que en 2013, en el marco de un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo del personal laboral del Ayuntamiento de Firgas por insuficiencia presupuestaria, se derogó el artículo 14 del Convenio con efectos 31 julio 2013, que regulaba 'el régimen económico: conceptos retributivos, retribuciones, cuantías y régimen de homologación' basado en la progresiva aplicación del principio 'a igual puesto y funciones idéntica retribución' acomodando los conceptos y cuantías retributivas del personal laboral a los del personal funcionario, y en su sustitución se aprobó una Tabla salarial por grupos y categorías y se regularon las condiciones más beneficiosas que habían venido disfrutando cada una de las personas integrantes de la plantilla con anterioridad a la suscripción del acuerdo.

Esta operación de deshomologación afectó al artículo 12 del Convenio que dejó de ser aplicado.

De ahí que D. Jose Francisco en su demanda omita alegar el puesto, nivel y grado de origen y el que dice consolidó; exclusivamente sostiene que su categoría profesional es la de auxiliar administrativo y que debe reconocérsele la de administrativo al haber desempeñado durante dos años ininterrumpidos las tareas que le son propias.

Y de ahí la confusión terminológica (en la demanda y recurso se habla indistintamente de consolidar puesto, consolidar nivel , consolidar grado) al forzar el alcance el artículo 13 pretendiendo que se mantenga su aplicación con el actual sistema de clasificación -por grupos y categorías-.

La base fáctica que alega para denunciar modificación sustancial de condiciones de trabajo no existe y consecuentemente la desestimación de la demanda se comparte por la Sala.

La decisión de la Administración local de reponer al trabajador en las tareas propias de su categoría no manifiesta modificación sustancial de condiciones de trabajo porque D. Jose Francisco ningún derecho tenía a mantenerse en la superior y no puede pretender instrumentalizar el dictado de una sentencia a su favor reconociéndole diferencias salariales por los trabajos de esa categoría superior para conseguir indirectamente 'la consolidación' en ella cuando no le corresponde.

Siendo esta la cuestión a la que se contrae el recurso y no concurriendo las infracciones normativas demandadas sin más se desestima confirmándose la resolución recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Francisco contra la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1292/18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.